一、商品房预售合同代理是如何行使代理权的

[案情介绍]

上诉人合肥某房地产开发有限公司(以下简称某公司)为与被上诉人**Q国际集团C进出口股份有限公司(以下简称Q公司)、原审被告**A经济开发公司(以下简称A公司)和**R畜禽经济开发有限责任公司(以下简称R公司)债务转让、商品房预售合同纠纷一案，不服安徽省高级人民法院(2001)皖-民一初字第02号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

经审理查明：1997年6月6日，某公司与**B物业发展有限公司(以下简称B公司)签订《某小区整体转让协议书》，约定某公司将小区以1.5亿元人民币转让给B公司。B公司根据某公司的全权委托书组建经营、管理、销售、财务机构，保证某项目的交接。移交后小区项目所发生的债权债务由B公司负责。协议书签订之日起，某公司向B公司移交土地证、规划许可证、建筑执照、施工图纸及相关技术资料、某公司总经理给B公司的全权委托书，此外还有某公司的公章、财务专用章、合同专用章及有关法律文件等。

1997年6月24日，某公司总经理宋某出具《委托书》一份，内容是：根据某公司业务发展需要，即日起授权丁某全权负责经营有关公司业务。该《委托书》上有宋某的签名和某公司章。丁某时任B公司副总经理、A公司副总经理、R公司董事。

1997年6月25日，A公司向江苏省**出口集团股份有限公司(以下简称C公司)出具盖有公司章和法定代表人名章的文件一份，内容是：经97年6月25日C公司与A公司核对往来帐项，截止1996年12月31日A公司尚欠C公司48743616.8元，A公司确认上述债务无误。

1997年7月2日，丁某用A公司的信函纸出具“收条”一张，内容是：今收到某公司公章、财务专用章、营业执照副本、贷款证。“即日起如发生有关一切问题由我负责全权处理并承担一切法律责任。”

同年7月15日，某公司致函给B公司、A公司、R公司法定代表人丁某和B公司副总经理丁某，称因B公司没有履行完毕《某小区整体转让协议书》中约定的有关付款的协议内容，同时获如B公司用某公司印章和土地证在银行签订贷款抵押担保合同书，因此某公司决定收回其公司印章并取消对丁某的《委托书》。7月19日，A公司致函某公司总经理宋某，称15日来函收悉，“我方所拿贵公司印章仅为输土地变更之用，在办理完土地变更手续后印章完好交还贵司”。但直至1998年10月，某公司印章仍未收回。

1997年12月11日，丁某代表某公司与C公司、A公司签订《<某小区>商品房预售(购)合同》一份，合同约定：C公司向某公司预购工程编号为A114、B110、B111、B113、B114、B116栋，建筑面积20155.28平方米的住宅房屋，售价每平方米2425元，购房款合计48876550元。第3条约定，C公司以A公司出具的“债务确认书”载明的债权中相当于购房款的部分全额充抵其应付的购房款，1元债权充抵1元购房款。合同一经签订，C公司对A公司的债权中相当于购房款的部分即转让给某公司。对剩余部分债权C公司保留对A公司的追索权，但此时应视同C公司已向某公司全额支付购房款，工方公司应立即向C公司开具已收到全额购房款的收款收据。某公司向A公司主张债权的时间和方式由双方另行协商，但不影响某公司和C公司双方的权利义务。某公司应于1998年7月31日前将房屋交付C公司，否则除非C公司同意，C公司有权随时解除合同，某公司向C公司支付购房款总额10%的违约金。合同解除后，三方的债权债务转让关系随之解除，C公司有权依A公司出具的债务确认书向A公司主张债权。该合同盖有某公司、A公司、C公司的印章，丁某代表某公司签名，丁某代表A公司签章，张*龙代表C公司签名。

合同签订当天，丁某向C公司出具了其为经办人并签字的总计48876549.93元的购房款收据，加盖了某公司的财务专用章，但财务主管、记帐、出纳、审核各项皆为空白。某公司没有收到Q公司实际的购房款。

另查明，C公司于1998年1月更名为**Q国际集团C进出口股份有限公司。某小区B区房屋没有取得《商品房预售许可证》。

1998年10月19日，某公司、A公司、R公司与Q公司签订《协议书》一份，载明：某公司要求延迟交付Q公司购买的某住宅小区6栋房屋。由于某公司不能按期交房构成违约，应于1999年2月28日前支付给Q公司购房款10%的违约金。Q公司同意某公司在1999年2月28日前向Q公司交付房屋。A公司、R公司为某公司延迟履行交房义务提供保证并愿意对某公司交付房屋及支付违约金承担连带责任。合同盖有某公司、A公司、R公司的印章，丁某代表某公司、A公司、R公司三家在合同上签字。

再查明，某公司与B公司签订的《某小区整体转让协议书》，因B公司的法定代表人丁某被举被涉嫌诈骗被捕，合同没有得到全部履行。

2001年2月28日，Q公司向安徽省高级人民法院起诉，请求被告某公司、A公司、R公司履行交付房屋的义务并支付违约金8455643元。

[案情分析]

一审法院认为：某公司出具委托书、公章及某小区的开发资料的真实意思是为办理某小区转让手续。丁某以某公司名义与Q公司签订商品房预售合同，没有某公司的追认，丁某的行为应属无权代理行为。但根据《中华人民共和国合同法》第四十九条的规定，行为人没有代理权、超越代理权或代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。

丁某以某公司名义签订商品房预售合同时，出具了某公司的授权委托书、公司公章、财务专用章、营业执照副本和某小区的相关开发资料，客观上形成了丁某有签订商品房预售合同的代理权的表象。尽管某公司曾函告丁某和丁某收回其授权委托，丁某也回函称某公司印章仅为办理土地使用权变更手续之用，但此函件没有对外公示，某公司未能收回其公章，因此Q公司有理由相信丁某有代理权。丁某代表某公司与Q公司签订商品房预售合同所产生的法律后果应由某公司承担。

在1998年10月9日的《协议书》中，丁某虽然代表某公司、A公司、R公司三家签字，但系代表合同一方为保证Q公司债权实现所为，不符合双方代理的特征。A公司对其1997年6月25日向Q公司出具的债务确认书当庭表示对其真实性不持异议，因此对A公司要求Q公司举证说明债务形成过程的答辩意见不予支持。由于某小区B区没有取得商品房预售许可证，因此根据《中华人民共和国房地产管理法》的规定，Q公司与某公司签订的商品房预售合同中关于B区五幢房屋的预售部分无效。某公司应履行向Q公司交付A114幢房屋的义务并支付延迟交付的违约金。某小区A114幢房屋已经出售36套，绝大部分购房户已经入住，因此某公司还应向Q公司交付与A114幢已出售房屋面积和楼层相同的房屋。由于合同双方对不能交付合同约定的房屋的违约责任未作约定，因此对某公司不能全部交付A114幢房屋的责任问题不予处理。

某公司虽然没有收到Q公司的购房款，但根据合同约定，Q公司对A公司的债权转移给某公司并以此购买商品房，某公司出具了收款收据，证明某公司同意代A公司承担对Q公司的债务。某B区五幢房屋的预售被确认无效后，某公司应按合同约定的价格向Q公司返还购房款。A公司、R公司应对某公司未履行交付房屋的义务及某公司逾期交房的违约金承担连带责任。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、《中华人民共和国房地产管理法》第四十四条第一款第(四)项、《中华人民共和国担保法》第十八条、最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(一)》第一条、《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第八条之规定，该院判决：

1.Q公司与某公司、A公司签订的《<某小区>商品房预售(购)合同》及《协议书》中关于B110、B111、B113、B114、B116五幢房屋的预售部分无效，其余部分有效

2.某公司于判决生效后30日内向Q公司交付某小区A114幢203、204、206、403、405、406、504、505、603、604、605、608室共12套房屋及某小区内面积为1124平方米的房屋(与A114幢已经出售的36套房屋面积相同、楼层相同);三、某公司于判决生效后30日内向Q公司交付延迟交房违约金1040116.4元，A公司、R公司承担连带责任;四、某公司于判决生效后30日内返还Q公司购房款38475386元;五、驳回Q公司其它诉讼请求。一审案件受理费252288元，由某公司负担176601.6元，Q公司负担50457.6元，A公司、R公司负担25228.8元。财产保全费211030元，由某公司负担147721元，Q公司负担42206元，A公司、R公司负担21103元。

某公司不服一审判决向本院提起上诉，请求撤销一审判决，驳回Q公司的诉讼请求。

理由是：

1、一审法院关于表见代理的认定是错误的。Q公司对丁某的代理权未尽必要的审查义务，不能仅凭某公司总经理开具的授权范围为“经营”的委托书就认定丁某享有代理权。本案名为商品房预售，实为债务转让，即由某公司承担A公司对Q公司的全部近5000万元的债务，而某公司营业执照的注册资金仅为2000万元，对此公司总经理宋某无权决定。

丁某的无权代理行为不具有代某公司承担A公司债务的代理权客观表象，Q公司完全能够推断出丁某所获授权为有限授权，Q公司认定丁某为有权代理，在主观上存在恶意或重大过失。

2、合同签订过程中存在双方代理甚至三方代理的行为，违反相关的法律规定。

3、B区房屋没有取得预售许可证，本案合同标的在法律上明显履行不能，Q公司对此明显疏忽。

4、《<某小区>商品房预售(购)合同》及《协议书》中俣同当事人之间不平等，某公司的利益没有得到保护。

某公司没有收到预售房款，Q公司与丁某竟合谋开具收款收据，其目的就是让某公司为A公司承担债务。Q公司长期以来也一直没有要求某公司将收款收据更换为正式发票。购房款收据没有相应的基础关系支持，不能适用票据无因性理论。丁某以某公司名义对A公司承诺担债务属自己代理和双方代理。对此，Q公司应为明知。

5、按照房地产管理法第44条和建设部《城市商品房预售管理方法》第十条的规定，商品房预售所得款项必须用于有关的工程建设，预售合同应报县级以上人民政府房地产主管部门和土地管理部门登记备案。Q公司回避并违反了法律规定。

6、自预售合同签订后，即使合同已经延迟履行，Q公司也没有向某公司主张过债权。

7、对于合同无效，某公司没有主观过错，亦未因该合同无效造成任何经济损失，因此某公司不应承担任何责任。

8、某公司对于消除丁某非法代理权的不良影响已尽勤勉义务，包括去函取消对丁某的委托并请求安徽省高级人民法院在1998年8月当庭收缴B公司持有的某公司印章。

9、《协议书》中载明，A公司和R公司对某公司交付房屋及支付违约金承担连带责任，一审法院仅让A公司、R公司就违约金承担连带责任，一审法院仅让A公司、R公司就违约金承担连带责任不妥。

10、一审法院认定B区房屋的预售行为无效，同时却判令某公司返还38475386元的购房款，是将无效合同按有效处理，没有法律和合同依据。

房屋预售合同中约定，如某公司不能履行交房义务，合同解除后，Q公司仍向A公司主张债权。丁某开具收款收据时欠缺相应的代理权和民事行为能力。国家税务局《关于对外商投资企业和外国企业发票管理的暂行规定》第十四条规定：任何单位和个人未经税务机关批准不得用白条或其他收款凭证代替发票。某公司是中外合资企业，丁某开具收款收据的行为无效。

Q公司答辩称：签订合同时，Q公司尽到了合理的审查义务，聘请了律师参与订立合同。Q公司没有见过B公司与某公司之间的《某小区整体转让协议书》。某公司的委托书中没有限定丁某的权限，也没有及时对外公示撤销授权或向善意第三方通知情况。认为丁某在Q公司签订商品房预售合同时是有权代理。请求维持一审判决。

丁某代理R公司、A公司发表代理意见称：A公司与C公司之间债务的形成是十几年的交易中产生的。A公司提出以B公司收购的某小区在建房屋以预售的方式冲抵该笔债务，C公司对B公民事与某公司之间的《某小区整体转让协议书》是明知的，在签订商品房预售合同时丁某向Q公司提供了这份B公司与某公司之间的《某小区整体转让协议书》。B公司与某公司之间的账目已经进行清理。丁某应C公司要求开具的收款收据时Q公司实际上并未付款。

本院认为：丁某作为B公司和A公司的副总经理，在1997年12月11日代表某公司与C公司、A公司签订《<某小区>商品房预售(购)合同》时明知某公司总经理《委托书》的授权目的和范围，在某公司已取消对其的委托授权的情况下，却仍代表某公司与Q公司签订与《某小区整体转让协议书》无关的商品房预售合同，是没有代理权的行为。《<某小区>商品房预售(购)合同》的内容本身不是单纯的商品房预售，该合同的目的就是为了使Q公司实现其对A公司的债权，其实质是A公司以某公司的房屋向Q公司抵偿其债务，商品房预售只是以上目的的表现形式。对于以某公司的房屋抵偿A公司的债务，丁某没有某公司任何形式上的授权，Q公司也没有理由相信丁某有代理权。

一审法院认定本案中表现代理成立不当。丁某身为A公司副总经理代理某公司表示以其房产为A公司偿债，属于自己代理的行为，该代理行为不发生法律效力。因此，《<某小区>商品房预售(购)合同》第3条关于Q公司付款行为的约定是无效的。一审法院认为丁某开具的收款收据表明某公司同意代A公司承担对Q公司的债务的认定是没有依据的。

丁某的签订该合同时代理某公司的行为明显损害某公司的权益，Q公司明知丁某的身份，在签订《<某小区>商品房预售(购)合同》时未尽合理的审查义务，存在疏忽和懈怠，对该代理行为无效负有过错。丁某以某公司名义向Q公司开具收款收据的代理行为，也是不发生法律效力的。Q公司未支付购房款，一审法院认定某小区B区预售合同因未取得预售许可证而无效，却判决某公司向Q公司返还购房款，系适用法律错误。

[案情结果]

综上，本院对Q公司起诉要求某公司、A公司、R公司交付房屋的诉讼请求不予支持，根据《中华人民共和国合同法》第四十八条、第四十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(二)项和第(三)项的规定，判决如下：

一、撤销安徽省高级人民法院(2001)皖-民一初字第02号民事判决;

二、驳回Q公司的诉讼请求。

一审案件受理费252288元，财产保全费211030元，二审案件受理费252288元，均由Q公司负担。

本判决为终审判决。

[相关法规]

根据《中华人民共和国合同法》第四十八条、第四十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(二)项和第(三)项的规定。

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