一、问题提出的背景

我国现行继承法运作十多年来，公民财产权利意识明显增强，给遗产继承带来了深层次的影响，也使遗产的归属变得复杂化。其中，共同遗嘱已不再像立法初期那样无关紧要，而是凸现为一个比较重要的法律问题。近年来，时有共同遗嘱案件诉至法院。

【案例一】：84岁的乐某某与丈夫共生育子女8人。本市某弄某号私房系乐某某丈夫祖传房产。1981年1月，经法院某民事调解书调解：上述房屋中底层后客堂、灶间、二楼前间、后间、亭子间产权归乐某某与丈夫共有。底层前客堂产权归大儿子所有。1987年1月，根据乐某某与丈夫的意愿由次子书写了一份遗嘱，遗嘱上有乐某某的签名及其丈夫的盖章。遗嘱主要内容为：乐某某及其丈夫去世后，该房二楼前间归长子所有;亭子间、后楼归次子所有;厨房间、底楼后客堂及晒台归长子、次子二人合用。1990年乐某某丈夫去世，乐某某尚健在。子女之间为了分割乐某某丈夫遗产产生纠纷，诉至法院。

【案例二】：被继承人刘某某与其妻汪某某生育一女二子(女儿刘甲、儿子刘丙和刘乙)，与前妻张某某生育一子一女(女儿刘丁和儿子刘戊)。

1996年6月，刘某某与汪某某根据《上海市关于出售公有住房的暂行办法》购买了其居住的上海市某路1910弄7号503-504室房屋产权，该房屋建筑面积148.56平方米，刘某某和汪某某实际付款人民币58,209元。房屋产权人登记为刘某某。1996年7月1日，刘、汪二人亲笔书写了《我们的决定》，其主要内容为："……将该房产权移交给刘甲个人所有。我们去世后，她自己居住或进行处置，由刘甲自己决定，别人无权干涉，特此立证。"刘乙、刘丙分别于1996年11月7日、11月8日在该文书上签字认可。后刘某某于1997年5月29日因脑溢血病逝。1997年6月16日，汪某某领取了产权登记人为刘某某的系争房屋产权证。2003年12月8日，汪某某通过他人写信给刘丁、刘戊，要求其放弃对该房屋的继承权。2004年1月12日，刘丁、刘戊提出要求继承刘某某名下的某路1910弄7号503-504室房地产，遂引发诉讼。

关于共同遗嘱，至今立法上未作明文规定，理论上少有问津，民间盲目选用容易引起纠纷，实务中认定和处理多有分歧，所以迫切需要从学理上解惑，从法律上定位，并为实践操作提供导向。

一、共同遗嘱的效力评析

(一)共同遗嘱的法律性质

共同遗嘱又称合立遗嘱，是指两个或两个以上的遗嘱人共同订立的一份遗嘱。该制度来源于欧洲德、法等国的习惯法，盛行于中世纪。罗马法时代还没有承认这种遗嘱的有效性，到了14、15世纪这种遗嘱的方式开始在欧洲流行起来。当时，这种遗嘱形式主要是发生在夫妻之间，他们以共同订立的遗嘱，相互遗赠或共同处分自己的财产。