根据刑事诉讼法，从理论上讲，再审案件的判决、裁定已经生效，在依照法定程序推翻其法律效力之前应当予以执行。因此最高法院1998年《解释》第307条规定，再审期间不停止原判决、裁定的执行。但是，刑事诉讼执行的对象往往是人的生命和自由，如果发现生效判决、裁定存在明显错误，继续执行会严重损害被执行人的重大利益，也可能给国家带来不必要的损失。因此，2012年《刑事诉讼法》规定，对于依照审判监督程序审判的案件，人民法院可以决定中止原判决、裁定的执行。至于什么情况下属于“可以”的范围，法院可根据原审判决、裁定的错误明显程度、错误程度等综合考量。

一、对民诉法一百八十五条的解读

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十五条规定：“按照审判监督程序决定再审的案件，裁定中止原判决的执行。”一般来讲，法官的审判活动都要经历“获得案件事实→择取法律规范→解释法律规范→对法律规范与案件事实的价值和逻辑关系进行内心确信→形成判决”的思维推理过程，其中对法律规范的理解和解释是法官思维活动的重要环节。在该规范性条文中涉及以下几个基本概念：

1.“中止”，是指(做事)“中途停止”的意思。

2.民事执行也称强制执行，是执行机构以生效民事法律文书为依据，依法运用国家公权力，采取强制性的执行措施，迫使拒不履行义务的当事人履行义务，实现生效法律文书内容的法律活动与程序。他是一种有国家权力介入的法律程序，在操作层面，以法院立案为执行程序的起点。

3.中止执行是指在执行过程中，因某种特殊情况的发生而使执行程序暂时停止，待特殊情况消失后，再继续进行执行的程序。

仅从语义上来分析，《民事诉讼法》第一百八十五条属于强制性法律规范，是一个包含充分条件的假言命题，如果肯定了前件，就必然肯定后件，即“决定再审”是“中止执行”的充分条件，“中止执行”是“决定再审”的必然结果，通过解读容易得出这样一条结论：决定再审的案件必须中止原判决的执行。

二、将“决定再审”和“中止执行”进行捆绑的合理性分析

判断一个事物是否具有合理性，一般要从公理和实践的角度去考量。《民事诉讼法》第一百八十五条的立法初衷是积极的，价值是值得肯定的。一般而言，进入再审程序的案件改判的可能性较大，如果继续执行原审判决，一旦执行依据被撤销，就会发生执行回转的情况，造成司法资源的浪费和不效率。第一百八十五条的立法目的就是在维护法的“安定性”和“效率”之间进行价值选择，在当事人权利秩序的“破”与“立”之间寻求一种平衡——即进入再审的民事案件，既不撤销已经实施的执行措施，也不再采取新的执行措施，而是将现存的权利状况进行固定，搁置到法院作出再审判决之后再做处理，这是对原审生效判决效力的限制。

根据审查工作的惯例和最高人民法院颁布的民事裁定文书式样，目前法院的通行做法是，只要进入再审的裁定都要无一例外地捆绑引用《民事诉讼法》第一百八十五条，裁定中止原判决的执行，这种裁判方法是否具有合理性值得探讨和商榷：

(一)理论困境：当事人处分权和法官自由裁量权的双重缺位

1.当事人处分权的缺位

民事再审审查程序虽然是对已发生法律效力的民事裁判的审查，但具备了民事诉讼的全部特征，必须遵循民事诉讼法的基本原则和规律。辩论原则和处分原则是我国《民事诉讼法》的基本原则，这在立法上和学理上均为定论。最高人民法院副院长苏*林也曾经强调要以民事诉讼法修改为契机，进一步完善申诉、申请再审审查程序，要尊重当事人的处分权。

“处分权原则包括三层含义：一是诉讼只能根据当事人的申请开始，法院不能依职权启动民事诉讼程序;二是由当事人决定审理对象的内容和范围，而且对于诉讼标的的变更，当事人也有决定权;三是诉讼可以基于当事人的意思而终结”。当事人程序上的处分权，来源于司法领域的“意思自治”原则，既然当事人有权利处分自己的实体权利，当然也有权利决定是否请求国家公力救济以及请求的时间、种类和范围。现行再审审查模式中当事人处分权的缺位主要体现在以下两个方面：

⑴欠缺当事人申请权

无论申请再审人是否申请中止原判决的执行，法院只要决定再审，都要依照第一百八十五条的规定依职权中止原判决的执行。

⑵欠缺调查程序

再审审查案件不要求对原审判决的履行和执行情况进行调查，当事人对是否应当中止执行没有发表意见和辩论的权利。所以法官进行裁判的第一个环节“获得案件事实”就不能顺利实现，那么之后作出的裁定必然会缺乏事实依据。

2.自由裁量权的缺位

《民事诉讼法》第一百八十五条的规定没有赋予法官对中止原判决执行的自由裁量权，法官不得选择适用，也无权根据实际情况酌情作出裁判。

3.对民事诉讼制度的危害

⑴损害了部分申请再审人的诉讼利益

民事诉讼设置之目的，乃在权利保护。因此，是否有保护利益，应从当事人的利益状态，透过诉讼法的客观价值判断予以决定，因此，如同在制定民事实体法时必须考虑利益一样，在运用诉讼程序解决民事纠纷时，也有利益衡量的问题。举个很简单的例子，甲主张债权10万元，终审判决支持了6万元，甲不服，对未支持的4万元申请再审，“从尊重当事人处分权角度考虑，审查申请再审案件的范围一般应限于再审事由”所以即使该案进入再审，也只能在4万元的范围内改判，并不影响甲公司的既得6万元的权利。在通常情况下，甲公司一定会希望尽快执行，如果法院机械的中止原判决的执行，无疑是对甲公司正当权益的损害。

⑵有违公平正义原则，不利于对弱势群体的保护

“法的本性应该是人性的、人道的、以人为本的”，民事诉讼法也必须体现这一特征。但因为我国民事再审裁定必须中止原判决执行，无法体现对一些弱势群体的人文关怀和特殊照顾。例如在有些案件中，被申请再审人是追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金、医疗费、劳动报酬、或有其他紧急情况急需执行的胜诉方，如果一概在裁定再审时中止原判决执行，就无法保障被申请人最基本的生活权利和生产权利，使法律公平正义的善良品质大打折扣。

(二)逻辑困境：导致法律文书的逻辑谬误

如前所述，对《民事诉讼法》第一百八十五条的片面理解和司法实践的程式化裁判模式，必然会导致民事裁判结果的不合理。民事再审审查程序和执行程序没有时间上的先后顺序，两种程序的起点和终点也不必然重合。在作出再审裁定之时，原审判决的执行情况是不确定的。加之审查程序中没有对执行情况的调查程序，不可避免他会导致一些案件的裁定结果出现逻辑谬误：

1.法院作出再审裁定的时候，执行权利人还没有向人民法院申请强制执行，根据正常的语言逻辑，没有开始执行，就无所谓中止执行，再审裁定不可能中止一个尚未启动的程序。

2.法院在作出再审裁定之时，原审判决已经执行完毕或执行终结的，或者当事人已经自动履行，标志着原审判决的权利已经实现，但是当事人反悔又申请再审的，如果再审裁定中止一个已经结束的程序显然违反正常的逻辑。

3.对于驳回诉讼请求、驳回起诉、不予受理、管辖权异议等没有执行内容的裁判申请再审的，中止原判决的执行同样存在逻辑障碍。

(三)现实困境：对民事诉讼秩序潜在的消极影响

1.客观上造成再审审查案件数量的增加

2008年4月1日实施的《中华人民共和国民事诉讼法》，致力于解决民事申诉难、申请再审难的突出问题，修改后的民诉法对再审审查案件的受理采用的是形式审查原则，申请人只需按照《最高人民法院关于再审审查案件受理审查工作细则(试行)》规定，向法院递交相关材料，法院即可受理再审申请，这必然造成申请再审案件数量的激增。

诉讼是一场博弈，不仅包括了当事人之间的博弈，也包括当事人和法院之间的博弈，法律给这种博弈提供了既定的信息结构。因为处分权原则的存在，当事人和法院之间注定是一场不平等的博弈：当事人的请求权是动态的，法官作为“法律的仆人”是消极被动的，法律作为影响决策的信息是固定的，那么法院的行为结果就是可预测的。对于执行义务人而言，如果不申请再审，原审判决就要进入强制执行程序;如果申请再审，不需要预交诉讼费用即可受理，成本低廉，一旦裁定进入再审，就可以中止原判决的执行，如果持受理通知书请求执行局暂缓执行，执行人员就有可能放缓执行进度。在这种诉讼利益的驱使下，无形中就增加了申请再审的数量。

2.造成中止执行的滥用

为了提高执行结案率，中止执行也被当成结案进行统计，执行中止意味着债权人的合法权益得不到及时、有效实现，如果大量的案件中止执行，则会降低执行的公信力，影响人民法院公正执行的形象，也不利于对申请人权利的保护。最后很多中止执行的案件因为错过了最佳的执行时机，只能不了了之，判决书成了法院给当事人打的一张“白条”。《民事诉讼法》第一百八十五条规定决定再审的案件必须中止执行，无疑提高了中止执行率，如果能在再审审查程序中控制中止执行的数量，对于执行工作的顺利开展有一定的积极作用。

三、构建中止执行审查程序的合理化建议

现行的中止执行审查制度除了不具有科学性之外，已经不再和民事诉讼新机制相咬合，那么构建新的中止执行审查程序就显得十分必要。

(一)必须理顺几种关系

1.当事人处分权和法院裁判权之间的关系

当事人处分原则是私权领域的帝王法则，在民事诉讼领域，法院必须尊重当事人的处分权和参与权，保障当事人充分发表观点和意见。对于再审裁定是否中止执行的问题，法院要避免职权行为，从而保障当事人享有实在的程序利益。

2.再审裁定和判决既判力的关系

既判力是指确定的终局判决所具有的拘束力。生效判决不经法定程序撤销，都具有法律效力。执行效力是以生效判决的既判力为基础的，也是既判力有机的组成部分，对当事人和法院都有拘束力。所以法院在中止原判决执行的时候，必须以“确有必要”为原则进行认真的审查和谨慎的裁决，对于不需要中止执行的案件，尽量要维护原审判决的既判力。

3.自由裁量和法律限度的关系

在兼顾公平和效率的指导思想下，设置新的审查制度一方面要允许法官对是否中止执行进行自由裁量，同时为了防止自由裁量权的滥用，还要设定一个合理的权限和范围，保证实现良好的法律效果。

(二)几点完善中止执行审查制度的建议

1.完善当事人申请机制

保障当事人的程序处分权，首先就要建立申请人对中止执行的申请权。法官是否对中止执行的事项进行审查，完全取决于申请人的申请。申请人如果认为中止执行符合自己的利益，应当在申请书中写出明确的请求，法院依据申请进行审查并作出裁判结果;如果申请人没有申请中止执行，法院则不再对是否中止执行进行审查。法院在受理申请时负有告知当事人有上述权利的责任。

2.建立当事人参与的调查程序

对于申请人申请中止执行的案件，法院要组织调查活动。中止执行是关系当事人切身利益的大事，所以要对涉及中止执行的法律事实进行调查和论证，各方当事人有陈述自己意见、举证和辩论的权利，使法官能够掌握最全面的信息，为作出裁定提供合法性和合理性依据。

3.赋予法官自由裁量权

赋予审查法官自由裁量权以及给这种裁量权厘定合理的界限是构建审查权的核心和重点，包括对民事诉讼基本法律的修改和对司法解释的完善：

⑴修改民事诉讼法的规定

英国著名法官R?帕*顿(R?Pattenden)对自由裁量权的用法进行了全面的总结，其中第二项作用就是“表示法官并非依据硬性的法律规则(如果条件A满足，法官必须做B)来决定问题，而是享有选择权，可以根据案件事实作出决定(如果条件A满足，法官可以做B)”。故欲赋予法官对中止执行的自由裁量权，首先必须将第一百八十五条的规定修改为选择性法律规范：“按照审判监督程序决定再审的案件，可以裁定中止原判决的执行。”法官有权在充分调查的基础之上，经过审慎的思考，根据公正的精神形成内心确认从而作出是否中止执行的裁定。

⑵设定自由裁量的规则和限度

自由裁量权必须在合理的限度内行使。因此在修改民事诉讼基本法律的基础上，还有必要规定具体的适用规则：

①部分胜诉的申请人申请中止执行的，法官应当对申请人做释明工作，告知申请人中止执行对其没有程序上的利益，建议申请人撤回申请。如果申请人坚持中止执行，基于对当事人处分权的尊重，应当裁定中止原判决的执行，但因中止执行造成的损失，由申请人自行负担。

②部分败诉的申请人申请中止原判决执行的，例如法院判令乙公司赔偿损失40万元，但是乙公司只认可其中的30万元，对于另外的10万元判决结果，乙公司不服申请再审。对于这种情况，如果全案中止原判决的执行显失公平。法院如果决定再审，则应当裁定在申请再审数额的范围内中止执行。

③败诉的申请再审人对判决结果没有异议，但是认为原审判决认定的基础事实存在错误而申请再审的，因为这类案件进入再审之后，即使改判也不会对执行产生影响，所以如果申请再审人申请中止执行的，法院应裁定再审期间不中止原判决的执行。

④如果被申请人急需赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金、医疗费、劳动报酬维持生活消费支出，或者有其他紧急情况急需执行债务的，则不宜中止执行必要的生活和生产费用。

⑤对于没有执行内容的裁判文书申请再审的，如果当事人提出了中止原判决和裁定执行的申请，法院应当通知申请再审人撤回申请。

⑥做出再审裁定时尚未进入执行程序的案件，不存在中止执行的可能性，裁定书中不做表述。

⑦对于已经执行完毕的案件，应当通知申请再审人撤回申请，裁定书中不做表述。

⑧法官可自由裁量的其他情况。

(三)对修改建议的优越性分析

⑴在保证效率的基础上兼顾公平

修改建议既实现了第一百八十五条的程序价值，维护了法的安定性，减少执行回转的发生，又能够具体情况具体分析，保障了当事人的程序权利，兼顾弱势群体的局部利益，体现了民事诉讼对社会公平的人文关怀，使民事诉讼程序更加民主化和人性化。

⑵降低了中止执行率

经过对中止执行审查权的构建，不申请中止执行的案件在受理环节被分流出去;在决定再审的案件中，因为规定了法官自由裁量的情形，中止执行的适用率有所降低，这对当前执行工作实现良性循环会起到积极的作用。

⑶实现了法律与现实的对接，逻辑问题迎刃而解

中止执行的调查程序和自由裁量制度，保证法官掌握了执行进展情况的第一手资料，对于尚未进入执行程序和已经执行完毕的案件，不会再出现再审裁定书与实际脱节造成的逻辑尴尬，维护了法院法律文书的严肃性和严谨性。

⑷降低了法律对人们的暗示作用

当事人从修改后的法律条文中会得出这样的结论：即进入再审的案件未必全部中止执行，还需要经过法院的审查。所以原审败诉的当事人很难从法律条文中找到确定的法律指引，对于意图借助再审裁定拖延执行的当事人来说，无疑会降低他们的投机心理，对于减少民事再审审查案件的数量必定会是一种有益的尝试。

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