破产取回权是指开始破产程序的债务人占有不属于其所有的的财产，由财产权利人取回的权利。取回权的本质主要是财产所有权支配性的体现。我国新企业破产法第38、39条对取回权作出了较《破产法（试行）》更完善的规定，但立法仍相当原则，不能适应审判实践的需要，本文就实务中遇到的比较常见的三个疑难问题作一探讨，以期对司法实践有所裨益。一、债务人占有的资金能否取回的问题在破产审判实践中，经常遇到债务人占有货币的事实，例如债务人占有的定金（如商品房购房订金）、租金、押金、订金、预付款、保证金（如建筑工程保证金）、证券交易结算金、信托存款等等，究竟在什么情况下债务人占有才是非所有权人的占有，权利人能够取回货币资金？对此，理论界和实务界争议很大，主要有三种观点：第一种观点认为，货币是特殊的等价物，采取的是“持有即所有”原则①，即货币的占有权与所有权合二为一，货币的占有人即视为所有权人。因此对债务人占有的他人货币资金，他人不能行使取回权，只能申报债权；第二种观点认为，应根据债务人占有的资金是否独立于债务人的财产来判断取回权是否成立，以股民的保证金和证券交易结算资金为例，如果股民保证金、证券交易结算资金未单独设立帐户，与破产证券公司的财产发生混同，因无法与债务人财产相区分，故不能取回；如果股民保证金、证券交易结算资金与破产证券公司帐户分开，则可以取回；如果股民保证金、证券交易结算资金部分被挪用，只能取回单独设立帐户的部分。②第三种观点认为，确定权利人能否享有取回权的标准除了标的物的所有权归属外，还要考虑对破产人的财产的归属是否存在法律规定或者特别规定。也就是说，如果法律明确规定或者当事人有特别约定，债务人占有的财产不属于债务人所有，权利人有权取回。③对于货币财产的取回问题，笔者认为，应从两个方面考虑：一是取回权的形成机制和权利基础。从取回权的形成机制来看，可以分为基于一般民事法律关系和基于破产法的特别规定；从取回权的分类来看，有一般取回权和特殊取回权。其中一般取回权的形成机制和权利基础是对取回的标的物享有所有权；特殊取回权的形成机制则基于破产法的特别规定，并且只能适用于破产程序中，例如出卖人取回权，按照《合同法》第141、142条的规定，出卖人将货物交给第一承运人后即为交付，货物的所有权已经转移给买受人，按合同法的规定该运输途中的货物应作为买受人的财产，即作为破产买受人的破产财产，但各国破产法均特别规定，允许出卖人取回运输途中的标的物，此时破产法具有变更民事实体法规定的效力。二是取回标的是否客观存在，以及能否与债务人的财产相区别。除破产法规定的特别取回权外，一般取回权其本质是对特定物的物上请求权。既然是物的返还请求权，自然以原物存在且能够返还为前提，因此，要求取回标的物客观存在，未毁损灭失，并可区别于债务人的财产而独立存在，即与债务人的财产未发生混同。当标的物不存在或者与债务人财产混同时，由于失去了取回权行使的前提，该权利人不能行使取回权，只能通过申报债权方式处理。基于此，判断债务人占有的资金是否可以取回，笔者认为可采取以下方法和步骤：第一步，看破产法是否有特别规定，目前我国破产法就上述资金形式尚无能否取回的特别规定，应根据民事实体法判断。第二步，根据民事特别法优于民事一般法的原则看民事特别法是否有规定，例如信托财产，《信托法》第16条明确规定“信托财产与属于受托人所有的财产（固有财产）相区别，不得归入受托人的固有财产或者成为固有财产的一部分。受托人死亡或者依法解散、被撤销、被宣告破产而终止的，信托财产不属于其遗产或者清算财产”；又如证券交易结算资金，《证券法》第139条第2款规定“证券公司破产或清算时，客户的交易结算资金和证券不属于其破产财产或者清算财产。”因此，对于法律明确规定交付的货币不属于债务人所有，权利人可以行使取回权。当然如果信托财产、证券交易结算资金等非债务人的财产被债务人挪用且无法追回，则构成对他人所有权的侵害，权利人以损害赔偿请求权申报债权。第三步，在破产法和民事特别法均没有特别规定的情况下，对货币这一特殊的种类物，应坚持“货币的占有即所有”的民法原则和物权法规定的动产公示原则，货币的持有者就是所有权人，债务人收取的订金、定金、押金、预付款、保证金、租金等，权利人不得行使取回权，只能申报债权，但债务人收取的订金、定金、押金、保证金以特户、封金等特定化形式存在，能与债务人的财产相区分，未形成财产混同，此时类似于处于一种保管状态，权利人能够行使取回权。对于当事人之间关于“某项资金不得作为破产财产或交付方享有取回权”的约定是否无效？笔者认为，取回权是对民事实体权利在破产法的延伸保护，是法定的而不是意定的，否则会损害其他债权人的利益，此类约定应属无效。