一般认为,担保法第十二条是我国对共同保证的主要法律规定。但是这条法律规定得甚为混乱和模糊,[1]致使歧义丛生。加之我国法学界对共同保证的理论缺乏深入研究,没有成熟的理论成果可资借鉴,而使得该条法律在司法实践中难以很好地适用。本文以该条法律为出发点,对共同保证的主要理论问题进行探讨。

一、共同保证的含义

何为共同保证?某些大陆法系国家或地区于法律中明文予以界定,如我国台湾地区民法典第748条规定:共同保证是数人对于同一债务为保证,除契约另有订定外,(各保证人)应连带负保证责任。另一些大陆法系国家(或地区)和英美法系国家虽未在法律中对共同保证作定义性的表述,但从其有关法律规定或判例及学者著述中可看出,他们对共同保证的认识与上述我国台湾地区民法典的界定是一样的(对共同保证的效力有不同规定)。[2]由此,我们可以将我国台湾地区的上述界定作为对共同保证的一种代表性认识。除此,我们对共同保证的定义有两种表述:“共同保证是数个保证人对于同一债权所为的保证”,[3]或者“共同保证是由数人就同一债务人的同一债务共同所作担保的保证,即保证人为二人以上”。[4]将这三种界定对照,可看出存在两点不同:前一种界定比后两种界定多了一层内容——揭示了共同保证人间的内部关系;第三种界定比前两种界定多了一限定词——共同。此“共同”为何意?是数个保证人同时基于同一法律行为为同一债务作保证?还是不论数个保证人是否同时基于同一法律行为为同一债务作担保,只要有数人为同一债务提供保证,即为“共同作保”?如果作前种解释,则第三种界定与前两种是不同的;如果作后一种理解,则该种界定与前两种是一致的。不论作何解释,它不会影响共同保证是多个人作保证人这一特征,只会影响共同保证的成立。准此而言,抛开共同保证的效力不论,共同保证有两个基本的特点:(1)保证人为多数——两人或两人以上;(2)担保的标的为同一债务人的同一债务。

二、共同保证的成立

(一)成立的方式