中俄非法经营罪比较研究

蒋熙辉

概观世界各国刑事立法，确立非法经营罪的唯中国与俄罗斯。故比较两国刑事立法关于非法经营罪的立法宗旨、体系安排、立法渊源、罪名构成、刑罚设置等方面的差异，对我们"管窥蠡测"非法经营罪不无裨益，亦可供刑事立法、司法部门参考。

一、立法宗旨

中国与俄罗斯都是由以往的计划经济体制向市场经济体制过渡的国家，不同的是路径：前者是渐进式的市场经济变革;后者是通过私有化的休克疗法。两国刑法中均保留有计划经济留下的烙印，：非法经营罪。

何谓非法经营?两国刑法在措辞上虽有不同但意义相同：违反行政法规。而行政法规维护的是行政管制市场和行业垄断经济。作为计划经济体制的遗留物，非法经营罪"意图"将市场"一网打尽"，充分表现法律强力介入市场、划定利益分配格局，维持行业垄断地位和行政管制的决心。宏观调控应当是政府退居幕后，不再参与踢球而只订立规则并且执行规则。市场经济背景下如此立法恐有悖市场经济发展的本意。

二、体系安排

体系安排上，两国刑法基本上都置非法经营罪于经济领域犯罪，这源于两国刑法理论界对犯罪客体的认识趋同。中国刑法将非法经营罪置于第三章"破坏社会主义市场经济秩序罪"第八节"扰乱市场秩序罪"的第225条，基本上是作为一个兜底条款。前此罪名，存在多个特定领域内与非法经营的相关罪名。例如：生产销售有毒、有害食品罪，擅自设立金融机构罪等等。刑法理论上，称此为"普通法与特别法"的法条竞合关系，要求此类情形处理原则遵循"特别法优于普通法"。俄国刑法将非法经营罪置于第八编"经济领域的犯罪"第二十二章"经济活动领域的犯罪"中。这一罪名同样存在"非法从事银行活动罪"等特定罪名与之呼应，形成"普通法与特别法"的法条竞合关系。需要注意的是，俄罗斯刑法第178条将"垄断行为和限制竞争"犯罪化，除自然垄断外禁止任何经济组织或个人操纵市场、限制竞争。

三、立法渊源

立法渊源上，两国刑法的非法经营罪都存在旧法的渊源。中国刑法非法经营罪的创设源自对1979年刑法投机倒把罪的分解。作为一个大"口袋罪"，投机倒把罪是1979年刑法修订的一大任务。刑法修订采取的办法是：对需要规定的特定领域的犯罪行为尽量分解做出具体规定，如生产销售伪劣商品罪与破坏金融管理秩序罪两节，同时以非法经营罪概括其余未尽事项。俄罗斯刑法非法经营罪源自《苏俄刑法典》第162条"从事禁止的营业"。相较旧法而言，责任条件宽松、限制逐渐放宽：追究刑事责任不再要求事先遭受行政处罚;增加规定必要的犯罪后果--巨大损失;增加规定获得巨额收入的行为构成以及加重责任的构成;取消从事只允许国营企业进入的活动的构成。