【摘要】关于伪证罪中虚假证明”的含义，国外存在主观说和客观说之争；我国刑法理论在不明真相”情况下，习惯性地和稀泥地提出所谓主客观相统一说，其实，别人的主观说和客观说在定罪也是主客观相统一的；在证人按照记忆陈述，以及虽违反记忆但自以为是真实时，即便不符合客观真实，证人也因欠缺作伪证的实质的故意，而不成立伪证罪；在证人违反记忆陈述，但符合客观真实时，从实质的违法性论看，欠缺伪证罪的客观不法，应否定伪证罪的成立。【关键词】伪证罪；虚假证明；主观说；客观说；主客观相统一【写作年份】2010年【正文】一、为何作此文根据我国刑法第305条规定，在刑事诉讼中，证人对与案件有重要关系的情节，故意作虚假证明，意图陷害他人或者隐匿罪证的，构成伪证罪。从沿革上看，德国普通法时代，伪证罪被作为冒犯神的尊严的犯罪，视为伪造罪的一种。18世纪后半期，又出现了将这种行为作为诈骗罪来理解的观点。19世纪初，一般认为伪证罪侵害了诚实信用，于是将其纳入伪造罪的范畴。德国、日本现行刑法将伪证罪规定在伪造罪之后，就是受了这种影响。但是，现在比较一致的观点认为，伪证罪的保护法益是国家的审判作用，而不再认为是对神的犯罪、伪造罪或者诈骗罪。[1]日本刑法虽然从体系上看，伪证罪是侵害社会法益的犯罪，但现在理论几乎没有争议地认为，该罪不是侵害社会法益的犯罪，而是国家法益的犯罪，即侵害国家的审判作用，或者说国家审判作用的适正运用。[2]我国刑法将伪证罪置于第六章妨害社会管理秩序罪中，但由于伪证罪所侵害的国家司法审判的公正性的法益并不属于社会法益，而是属于国家法益，因此，我们不应从体系上来把握伪证罪的法益。正如，我国97年刑法将重婚罪纳入刑法典第四章侵犯公民人身权利、民主权利罪中，但若将重婚罪理解为侵害个人法益的犯罪，就会得出经同意重婚的，由于没有侵害个人人身权利而无罪的不合理结论，因而应该认为，重婚罪仍然是侵害一夫一妻制这一社会法益的犯罪。虽然世界各国在有效打击有组织犯罪、毒品犯罪、恐怖犯罪等严重危害人类社会安全的犯罪方面，从实体法到程序法都不断加以完备，但检控率普遍低下又不得不说是刑事程序法弱化的明证。不管刑事实体法和刑事程序法如何完备，若庇护犯人变得日常化，则追诉、打击犯罪的司法审判活动必然陷入机能不全的状态。因此，现在围绕妨害司法犯罪的解释论日益受到重视。[3]而围绕伪证罪的解释论的中心课题，是如何把握作为本罪行为核心的虚假陈述中虚假”的含义。[4]关于虚假的含义，国外刑法理论上存在主观说和客观说的尖锐对立，而我国除个别学者表明自己的主观说[5]或客观说[6]立场外，国内主流观点似乎采用了以为放之四海而皆准的、主客观相统一的、一以贯之的、和稀泥的研究范式来解决这一问题。例如，有观点认为，由于我国刑法坚持主客观相统一的原则，我们认为，‘虚假’是指违反证人的记忆且不符合客观事实的陈述。如果违反证人的记忆但符合客观事实，对于司法活动并无妨碍，不能认定为伪证罪；如果符合证人的记忆但与客观事实不符，则因行为人没有伪证罪的故意，不可能成立伪证罪。”[7]但是，笔者在仔细研究了国外的主观说和客观说之后发现，没有哪一种学说主张在给行为人定罪时不要求主观与客观相统一，换言之，无论主观说还是客观说，都是主客观相统一”的！而且，折中说似乎也不是我们所称的主客观相统一说。由此需要思考的问题是，我们的主客观相统一说”是否误解了人家的意思？国外的主观说和客观说为何争执不休，争议到底何在？主客观说之争于我们有何启示？回答这些问题显然依赖于我们正确解读国外的主观说、客观说及折中说。二、主、客观说的对立