【出处】《政治与法律》2011年第2期【摘要】抽象危险犯的犯罪构成要件可以对法益进行周延且提前的风险控制。我国刑法在危害公共安全犯罪、公务犯罪、妨害司法犯罪、金融犯罪等领域适用抽象危险犯的立法模式存在一定不足，环境犯罪的立法有必要向抽象危险犯进行较大幅度的过渡。在抽象危险犯的实体规范中设定举证责任的分配内容，不仅能够合理控制抽象危险犯对社会风险进行刑法介入的度”，而且能够使处于模糊地带的抽象危险犯获得更加清晰的实体法定位。【关键词】危险；抽象危险犯；反思；风险社会；刑法保护【写作年份】2011年【正文】一、抽象危险犯的正当性基础抽象危险犯的可罚性理由在于，立法者出于保护制度性利益的需要而对于破坏制度性利益的行为进行扩张性的风险预防，直接拟制某些特定行为具有破坏制度的危险潜在性，通过刑法规范集中加以提前保护。在大陆刑法中，无论是古典型的核心刑法典，还是现代型的经济刑法、环境刑法等特别刑法，充斥着抽象危险犯的立法模式。[i]英美刑法原本就以行为设定犯罪，虽然不存在抽象危险犯的概念，但以大陆刑法抽象危险犯的标准考察英美刑法，会发现其中存在大量本质上属于抽象危险犯的个罪立法例。只是英美刑法并不从犯罪类型的角度进行分类设置，而是通过缩减因果关系归责限制的方法诠释危险理论。[ii]抽象危险犯的存在具有强烈的目标价值驱动。从法益保护的角度而言，抽象危险犯的犯罪构成要件可以对保护法益进行周延且提前的风险控制，是一种对法益的前置化保护措施。立法者使用抽象危险犯保护法益，本质上是超越了刑法规范绝对报应理念的局限性制度设计，使刑法规范、刑法适用、刑罚执行附加预防与震慑的动态意义。如果刑法分则个罪的犯罪构成结构只能前进至具体危险犯的程度，必须等待法律所保护的社会利益处于高度风险的状况下才能允许刑法介入，显然将使刑法的设置与适用成为一种对法益保护而言非常消极且迟延的规范与操作应对。坚持以抽象危险犯的形式保护超越个人法益的制度性建构的立法例，其通常着眼于超个人法益本身所具有的独立性特征。生命、健康、自由、财产、家庭等个人法益的核心内容，固然是传统刑法必须予以全面保护的对象。不特定人的上述生活利益，虽然具有复数性，却仍旧是个人利益的机械叠加，属于累积的个人法益，无法超越个人法益这一基础性定位。但是，对于公共秩序、环境安全、证券期货交易制度、金融市场、国家权力运作等制度性建构，其存在本身就被视为对个人法益得以具体实现的条件与保证，是主体之间进行社会交互活动的平台。因此，刑法固然应当强调对于个人生命、健康、财产等法益进行全面保护，但不能保持一种静态且孤立的利益保护状态，而必须积极且合理地从制度性建构的角度控制风险，对使个人利益得以具体实现的制度进行扩张性的刑法保护。因此，运用抽象危险犯的构成要件结构对经济制度、公共秩序、国家权力运行等超个人法益的制度进行前置化保护，不能认为是一种过度且不合理的刑法介入模式，更不能以机械的眼光将之认定为耗费成本保护与个人法益无关的抽象性利益”[iii]。以人的安全、自由、财产为价值的利益保障，如果没有实现的机会和条件，势必处于风险之中；个体性法益以及集合的个人法益，如果没有制度性的保障，则不可能持久而真实地存在于社会生活中。对于作为个人法益得以实现且不断发展的机会、条件及可能，不能认为始终由国家强制力予以高效保证，更不能其是理所应当的一种存在——必须通过刑法规范的制度化措施为其提供强制性保障。所以，抽象危险犯的设置必须拓展至制度性建构，避免个人利益的支配可能性得以实现与发展的条件陷入危险，从而实现控制风险的目标。社会风险的合理控制促进个人对于利益实现的安全感与确信感（Sicherheit），通过抽象危险犯的设置与运用有利于弱化个人对规范控制风险的不确信感。