自首是司法实践中比较常见、较为广泛适用的法定量刑情节，从溧阳市检察院近年来所办的贪污贿赂案件看，认定自首的案件约占立案总数的80%以上，因此正确认定自首，对于维护司法公正、有效惩治腐败、落实宽严相济的刑事司法政策、构建和谐社会具有十分重要的意义。《中华人民共和国刑法》第六十七条规定：犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。最高法在《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)中对自首的认定也作了相关的规定，但面对复杂的司法实践，法律和司法解释还显得不具体、不明确，认识不一致、执法不统一的问题大量存在，严重影响执法效果。本文拟就实践中对自首认定几个有争议问题谈些粗浅的看法。

一、“自动投案”的认定

“自动投案”是成立自首的重要条件，在办理贪污贿赂案件的司法实践中，主要应把握立案前几种归案情况的认定。侦查机关根据案件来源，虽然认为嫌疑人可能构成犯罪，但出于成案率、起诉率、有罪判决率等问题的考虑，普遍存在不破不立的现象。立案前对于嫌疑人来说，尚未进入刑事诉讼程序，不存在讯问，也不允许采取强制措施，嫌疑人在这种情况下到案，一般应认定为自动投案，如能交待自已罪行，不论犯罪事实是否被发觉，应认定为自首。侦查机关一般通过以下形式让其到案。

(一)直接通知。侦查机关口头或者电话通知嫌疑人到案，这种情况，不论是否告知“审查”内容，只要不是以与案件无关的方法“欺骗”其到案，笔者认为这种归案符合《解释》第一条的规定，符合自首的立法本意，因为“通知”不具有强制性，嫌疑人完全有条件回避，甚至可以逃之夭夭，所以这种归案具有主动性、自愿性，可以认定为“自动投案”，进而如实供述可以认定为自首。

(二)简接通知。侦查机关不是直接联系嫌疑人，而是告知嫌疑人所在的单位或基层部门等，委托单位或基层部门等通知嫌疑人。如果嫌疑人明确知道单位或基层部门是传达侦查机关的通知要求的，说明嫌疑人具有投案的主动性，可以认定为“自动投案”。如果嫌疑人不知道单位或基层部门等是传达侦查机关通知要求的，难以证明嫌疑人具有投案的主动性，一般不宜认定为自动投案。

(三)亲自带走。侦查人员已经掌握了一定的犯罪证据，直接将嫌疑人带走，不能构成“自动投案”。因为直接带走嫌疑人，不同于前文所论述的通知嫌疑人到案。后者嫌疑人还可以有选择是否自动归案的余地，有“选择权”;而前者不存在选择问题，在侦查人员需要带走该嫌疑人时，司法人员已经形成了足够的刑法威慑力，嫌疑人只能配合执法，否则可以定性为“抗拒执法”，嫌疑人在这种执法行为下的配合执法多是出于畏惧法律权威，与“自动投案”的主动悔罪有很大的区别。

(四)纪检部门移送。纪检部门应视为《刑法》第六十七条的“司法部门”。纪检部门的“双规”是指有违法犯罪嫌疑的党员或国家机关工作人员，在纪检监察机关指定的地点指定的时间交代问题的一种组织措施，这种措施赋予了纪检部门在处理腐败问题时候“准司法机关”的性质，在强大的国家机器面前，涉嫌贪污受贿的嫌疑人惟有俯首认罪。如果纪检监察机关事先已经掌握有关事实和证据，对被查处人采取调查措施后，被查处人在向其出示有关证据后，才交代犯罪事实的，不能认定为自首。纪检监察机关事先掌握的有关事实和证据经查不实，被查处人在调查期间主动交代了其他不为所知的犯罪事实，此种情形符合投案自首的条件，应认定为自首。被查处人在调查期间，除了如实交代纪检监察机关已经掌握的犯罪事实外，还主动交代了与纪检监察机关掌握的不同种罪的犯罪事实，则应当认定为自首。如系同种罪行的，则不能认定为自首。

二、“形迹可疑”的认定

《解释》第一条第(一)项规定，“罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关部门组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己罪行的……应当视为自动投案”。司法实践中认定“形迹可疑”时应注意两点：一是必须是未发现罪行，包括未发现犯罪及发现了犯罪但未发现犯罪嫌疑人。二是在嫌疑人承认罪行前，侦查机关对犯罪事实和犯罪证据的掌握程度如何。如果根据现在已有的线索和情况足以判断基本的犯罪事实或者掌握了足以断定某人实施某种犯罪的重要证据，则不宜认定为“因形迹可疑被查询”而视为自动投案。如果现有的线索不足以作为判断基本犯罪事实的证据，不能作为刑法上的证据使用时，则可以认定为“因形迹可疑被查询”如实供述而视为自首。而且不论是经过了多少次教育盘问，只要是侦查机关仅认为“形迹可疑”，而犯罪嫌疑人交代了，都可以构成“自动投案”。

三、“还未掌握”的认定

根据《刑法》第六十七条第二款的关于特别自首的规定“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。”在司法实践中如何界定“还未掌握”，主要存在着两种不同的观点，一种认为是司法机关还未发现已因特定罪行被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人或正在服刑的罪犯所实施的其他犯罪中的“任何线索和证据”;另一种认为即使在司法机关已经掌握一定线索和证据的情况下，只要凭借这些线索尚不足合理地将行为人推定为某宗罪行的犯罪嫌疑人，此时仍然不能认为司法机关已经掌握了犯罪事实。为了更好的发挥自首制度的作用，鼓励更多的犯罪人悔过自新，有助于侦查经济的功能，对成立特别自首的条件不宜限定太死，只要具备以下条件之一，就可以认定为“还未掌握”：1、

司法机关尚不知道犯罪发生，这是基本层次;2、司法机关虽然发现犯罪发生，但不知道犯罪嫌疑人是谁;3、司法机关已经发现了犯罪的发生，并已有个别线索或证据指向某人，使得司法机关对其产生犯罪怀疑，但尚不足以据此确定其为该罪行的犯罪嫌疑人。

四、辩解与翻供的认定

司法实践中，犯罪分子投案自首后，在庭审中往往会将故意犯罪辩解为过失犯罪，或者辩解为主观上无犯罪意图。对犯罪分子的这种行为，是继续认定自首情节，还是认定其是在翻供，这也是司法实践中经常遇见的问题。翻供是为了逃脱罪责，是犯罪分子在没有任何法律、事实、证据方面的依据时否定自己的罪行。犯罪分子如果翻供，就会丧失“如实供述自己的罪行”的要件，从而不能成立自首。但这里需将正当辩解和翻供区别开来，正当辩解是被告人对自己行为的性质、犯罪情节、定罪量刑的证据等发表看法，而非否定其所实施的客观行为，与翻供有着本质的区别。也正是基于上述原因，《最高人民法院关于被告人对行为性质的辩解是否影响自首成立问题的批复》明确指出：犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。被告人对行为性质的辩解不影响自首的成立。

五、二审期间自首的认定。

二审期间的自首认定应严格遵循依法原则和上诉不加刑原则。依法原则要求严格依照刑法及有关司法解释的规定认定自首。因此，被告人一审阶段始终翻供，二审期间又如实供述的，二审法院不能再认定为自首。否则，容易滋长被告人在一审判决前竭力抵赖，如抵赖不掉二审时再作供述也不迟的心态。反之，被告人一审阶段符合自动投案、如实供述条件而被认定为自首，即便在二审期间翻供的，二审法院也不能改变对自首的认定。因为一审判决认定被告人自首符合法律规定，而二审期间受上诉不得加重对被告人刑罚的规定限制，故改变对自首的认定没有实际意义。

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