一、修正案九草案第三十五条(即第一稿的第三十四条)应当取消的原因及理由

刑法修正九草案第三十五条对刑法第三百零八条改动颇大，增加了4款，其中包括“司法工作人员、辩护人、诉讼代理人或者其他诉讼参与人，泄露依法不公开审理的案件中不应当公开的信息，造成信息公开传播或者其他严重后果的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金”。尽管这一款规定了4类诉讼参与人，但辩护人适用的可能性更大，而且这一行为的入罪在缺乏可操作性以及明显立法缺陷的情况下，势必将同伪证罪以及修正案九草案第三十六条扰乱法庭秩序罪一样成为辩护人头上的紧箍咒，在限制辩护人权利的同时，使辩护人面临入罪风险。

第一，不公开审理的案件中的哪些信息属于不应当公开的信息，没有明确规定

我国没有《信息公开法》，对信息公开与保密之间的限度没有法律予以明确界定，对于刑法中不公开审理的案件中是否所有信息都是不公开的，有哪些信息公开了属于修正案九草案第三十五条的调整的范畴，本条也没有明确规定。在没有明确法律依据的情况下，笼统的规定会导致司法人员在适用本条时任意解释不应该公开信息的范畴。而这其中对辩护人的风险最大，如辩护人在代理此类案件时，当委托人想了解案件情况时，辩护律师对哪些是可以公开的，哪些是不可以公开的就很难把握。对于不能公开的，律师如何对委托人阐述，界限如何把握，在没有明确界限的情况下，辩护人就会面临着双重窘境，没有告知委托人会导致委托人的不满以及缺乏信任，甚至会以不尽责来向相关部门投诉，告知委托人因没有明确规定，一旦被司法机关认为是属于不应公开的信息，就会面临入罪风险。

第二，依法不公开审理的案件不等同于依法院不公开审理的案件

我国刑事诉讼法规定了四类案件不公开审理，分别为：

1、有关国家秘密的案件;

2、有关个人隐私的案件;

3、审判的时候被告人不满十八周岁的案件，不公开审理;

4、对当事人提出申请的确属涉及商业秘密的案件，法庭可以决定不公开审理。

但是，实践中会出现有些应当公开审理的案件却被法院以各种理由不公开审理。而此时，是否应当认定法院以各种理由自行确定不公开审理的案件就是依法不公开审理的案件?如果法院认为应当不公开审理的案件就是所谓的“依法不公开审理的案件”，那么“依法不公开审理的案件”的范围大小就完全掌握在法院手中。在此情况下，如果辩护人及其他诉讼参与人均认为属于应当公开审理的案件，于是在庭审前公开一些信息，最后如果法院反而认为是不公开审理的案件，那么辩护人或者其诉讼参与人难免会被冠以此罪名。比如，一被告人在同一案件中涉嫌两个罪名，其中只有一罪属于不公开审理的，法院最终却将全案不公开审理，在此种情况下辩护人将应属于公开审理的罪名中的信息公开，是否会被冠以“泄露依法不公开审理的案件中不应当公开的信息”?而如果这样的话将严重违背了司法公开原则，也剥夺了公众对司法的知情权、监督权。

第三，对造成后果的描述过于宽泛，缺乏可操作性，极易被滥用

该三十五条修正草案中的第一款“造成信息公开传播或者其他严重后果”以及第三款“公开披露、报道第一款规定的案件信息，情节严重的，依照第一款规定定罪处罚”都出现了其他严重后果，和情节严重两个宽泛性描述情形，这给司法人员充分的空间在需要的时候随时可以“情节严重或者虽没有公开传播，却造成其他严重后果”为由，将辩护人等予以定罪。因此这一描述弹性过大，不具有可操作性，不符合罪刑法定原则对刑法条文应具备高度明确性的要求，在实践中极易给辩护人等带来入罪的风险。

第四，严重违反了刑法谦抑原则

我们认为不应将此行为入罪，并非认为辩护人等的不当行为就是允许的。首先，对于泄露国家秘密罪和侵犯商业秘密罪，刑法已有专门规定，没有必要在妨害司法罪里重复入罪。其次，行业内部可以调整的范围，刑法没有干涉的必要。例如2013年的李某某强奸案，北京市律师协会对违反职业道德及职业纪律泄露案件信息的律师进行了处分，此处分体现了行业协会对律师职业道德的约束。而后北京市律协出台的《北京市律师办理不公开审理刑事案件业务操作指引》明确了律师在收案到结案过程中所知悉的委托人及案件信息均负有保密义务，非常详尽。如刑法不加区分干预属行业内调整范围的行为，必将违背刑法的谦抑性原则。长期来看，它将损害公平和正义，加之第三十六条将辩护人在庭审中的言辞豁免权的剥夺，对律师庭审言辞入罪予以压制，势必将影响我国法治体系构建，会导致我国律师制度的倒退。更何况，我国现在并没有完善的《信息公开法》来对信息公开的内容予以界定，对律师、媒体等公开信息的内容进行约束。在本条款中也没有明确这几类案件中哪些信息是属于依法不公开审理案件中不应公开的信息内容。在此种情况下，将不具备立法入罪条件的法条予以运用，其所带来的必然是在保护一种权利的同时带来更大的司法破坏，刑法应该在反复推敲并对其价值进行衡量后予以慎重确定。

二、修正案九草案第三十六条(即第一稿的第三十五条)应当取消的原因及理由

刑法修正案九草案第二稿(以下简称“修正案九草案”)与第一稿相比较，关于对刑法第三百零九条扰乱法庭秩序罪的修改基本保留了原来的内容，仅仅添加了“严重扰乱法庭秩序”和“情节严重”寥寥数字。虽然律师同样有幸被列为了保护的对象，但是很多人并没有认识到，我们律师更是被列为了该罪名重点打击的对象。律师感到恐惧的是，这样的规定会让律师在庭审中言论的发表遇到障碍，律师言论豁免权的实现更是痴心妄想，每一名诉讼律师极有可能随时遭遇牢狱之灾，而因条文规定的模糊性，律师根本不知该如何遵守法律，知法而不知该如何守法，恶法的特性已经体现的淋漓尽致。

第一稿

三十五、将刑法第三百零九条修改为：

有下列情形之一，严重扰乱法庭秩序的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金：

(一)聚众哄闹、冲击法庭的;

(二)殴打司法工作人员或者诉讼参与人的;

(三)侮辱、诽谤、威胁司法工作人员或者诉讼参与人，不听法庭制止的;

(四)有其他严重扰乱法庭秩序行为的。

第二稿

三十六、将刑法第三百零九条修改为：

有下列扰乱法庭秩序情形之一的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金：

(一)聚众哄闹、冲击法庭的;

(二)殴打司法工作人员或者诉讼参与人的;

(三)侮辱、诽谤、威胁司法工作人员或者诉讼参与人，不听法庭制止，严重扰乱法庭秩序的;

(四)有其他扰乱法庭秩序行为，情节严重的。

修正案九草案第一稿和第二稿关于对刑法三百零九条修改的区别

比较分析上述内容可知，修正案九草案第二稿中将第一稿“有下列情形之一，严重扰乱法庭秩序的”一句中的“严重扰乱法庭秩序的”删除，这就意味着只要聚众哄闹、冲击法庭和殴打司法工作人员或者诉讼参与人就构成扰乱法庭秩序罪，不需达到情节严重的要求。然而，其中与律师密切相关的第(三)、(四)项虽然分别增加了“严重扰乱法庭秩序的”和“情节严重的”规定，但是第二稿和第一稿在第(三)、(四)项上并没有任何实质上的区别，因为第一稿中也要求达到严重扰乱法庭秩序的程度才构成犯罪，仅仅是将情节要件变换了位置而已。所以，我们将修正案九草案第三十六条应当取消的具体理由再次阐述如下：

第一、导致律师不敢言，增加律师的维权难度，辩护权将形同虚设

从表面字义看，司法工作人员和诉讼参与人都可以成为该行为的侵害对象，但我们担心，在实际操作层面，这一规定会加大律师尤其是刑事律师维权诉讼的难度。在现有的刑事司法体制中，辩方仍很难取得与控方平等对抗的地位和权利，在庭审中经常会出现法官或者公诉人训斥辩护律师的情况，但很难想象他们会因此被追诉。这一规定可能只会针对维权律师、被告和旁听的群众，而且罪名容易扩大化。如果不问缘由，对因诉讼权利被侵犯而有过激言行的当事人或律师即可引用该条文入刑，会造成被追诉方不敢维权，严重破坏我国已有的现代诉讼制度。

第二、容易被部分司法人员曲解立法原意，演变成为打击报复的工具

从修正案九草案第三十六条的第(三)、(四)项规定使用的法律用语看，“侮辱、诽谤、威胁”等词语具有很强的模糊性、主观性。何为侮辱、诽谤、威胁?缺少明确的认定标准，主观性太强。在缺少明确的认定标准的情况下，有没有被侮辱、诽谤或者威胁就容易被司法工作人员主观臆断，完全由司法人员根据自己的感受，甚至根据是自己的心情来判断，完全没有任何客观事实可作为判断的依据。或许有人会指出，对此行为只有在严重扰乱法庭秩序的情况下才构成犯罪，但是我们要问，法庭秩序被扰乱到何种程度才算达到严重的程度?有没有达到严重程度的决定权仍然掌握在司法人员手中。

第(四)项关于“有其他扰乱法庭秩序行为，情节严重的”规定属于兜底性条款，该条款直接将律师在法庭之上与违法、不公的情形进行对抗的勇气彻底扼杀。如此模糊性的、兜底性的条款，已经让律师在法庭上不知哪些行为该做，哪些行为不该做了。如果选择闭口不言，会不会同样会被认定为因影响庭审顺利进行而破坏了法庭秩序?因闭口不言，对法官问而不答，是不是对法官的侮辱?言也恐惧，不言也恐惧，妄言和一位已经将利剑架在自己脖颈之上的“对手”进行对抗是不可能，是愚蠢的，自身难保何谈维护他人合法权益?

因此，不明确的刑法条文应当删除，可以有效防止司法人员随意适用，至少让每一位律师对自己行为的犯罪与否有一个明确的预期，这样才能知法守法。

第三、以审判为中心演变成以法官为中心

《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》(简称《决定》)明确提出要“推进以审判为中心的诉讼制度改革”。以审判为中心就是将庭审作为整个诉讼程序的中心环节，应当提高庭审的质量、避免庭审流于形式。从表面上看，修正案九草案第三十六条的规定有利于建立部分司法人员期望的没有对抗的庭审程序，似乎顺应了《决定》的精神。然而，我们认为，修正案九草案第三十六条的规定恰恰是对《决定》精神的误读和歪曲!建立以审判为中心的根本目的是提高庭审质量，重视庭审的决定性作用，最大限度地避免冤假错案的产生。修正案九草案第三十六条试图建立的是一种没有对抗，司法人员主导一切的安静的庭审秩序，此种没有对抗、不敢对抗、以法官为中心的庭审秩序，必将导致原本失衡的控辩审格局进一步向控审方倾斜，不利于对辩护权的保障、不利于查清案件事实、不利于维护被告人的合法权益，冤假错案必将增加。

有人肤浅的认为，律师作为诉讼参与人，实际上也是此条款的受益者，和司法人员一样，也是受保护的对象。然而，我们认真分析条文可以发现，如果在庭审中律师被司法人员侮辱、诽谤、威胁，司法人员能否构成扰乱法庭秩序罪呢?答案是如果司法人员自己不制止自己的行为就不会构成犯罪，因为“不听法庭制止”是成立该罪的必备要件，法庭在庭审中指的就是合议庭组成人员。所以，该条创建了以法官为中心的审判模式，法官消极居中，由控辩双方依法对抗的局面将荡然无存。

第四、严重违反了刑法谦抑原则

什么是刑法谦抑原则?就是不能任意扩大刑法的规制范围，在其他法律规范对某一违反法秩序的行为无法实现有效规制时才能考虑入罪的问题，简言之刑法要克制。然而，在我们不断高呼宣传并大力赞扬刑法谦抑原则好的大背景下，入罪门槛的不断降低充分体现了我国刑事立案对该原则的违反或者践踏。就修正案九草案第三十六条而言，其同样严重违反了刑法谦抑原则。因为：

首先，《刑事诉讼法》第一百九十四条、《民事诉讼法》一百一十条、一百一十一条、一百一十五条、《行政诉讼法》第五十九条都已经对扰乱法庭秩序的行为规定了警告、训诫、强行带出法庭、拘留、罚款等遏制与惩戒措施，这些措施完全可以有效的预防和惩治扰乱法庭秩序的行为，而完全没有必要将扰乱法庭秩序的行为规定为犯罪。

其次，《治安管理处罚法》第四十二条规定，对于写恐吓信或其他方法威胁他人人身安全的，公然侮辱他人或者捏造事实、毁谤他人的，捏造事实、诬告陷害他人，企图使他人受到刑事追究或者受到治安管理处罚的，对证人及其近亲属进行威胁、侮辱、殴打或者打击报复的，都可给予拘留和罚款的处罚。这些规定惩罚的严重程度已经足以有效遏制扰乱法庭秩序行为的产生，是否需要刑法惩治需要慎重再慎重。

再次，律师协会都有详细的规定对律师的执业纪律和执业行为进行规范，司法行政机关对律师的违法违规行为也可以从行政方面追究责任，行业内部可以调整的范围，刑法没有干涉的必要。

结语：

刑法修正案九草案的横空出世，不能否认其中许多修改的条款顺应了社会民众的强烈呼声。然而，令人遗憾的是，它将律师作为重点规制对象，将律师视为有效维护司法秩序的绊脚石，试图以限制律师执业的方式维护司法强权的意图太过明显。律师的入罪门槛大幅度降低，必将直接导致律师不敢言，胆怯甚至恐惧心理逐渐加强，增加了律师的维权难度，辩护权更将形同虚设。整体审视正在审议的修正案九草案，刻意维护和加强公安司法机关特权的影子仍然存在。在立法层面，律师作为一个和普通民众身份地位完全相同的群体仍然处于相当弱势的地位。虽然，此次刑法的修改已经向全社会公开征集了意见，然而，立法者对律师群体强烈反对的呼声却置若罔闻。所以，恳请立法者慎重思考我们修改立法的目的是什么?是为了将权力关进牢笼里?还是为了将权力武装到牙齿?是为了赋予律师或者民众更多的权利，让他们在面对强权时能够实施最基本的防御?是为了保护法官的安危?还是为了维护法律的尊严?

作为法律职业共同体，司法人员和律师在推进在线律师咨询网建设中肩负着共同的责任。我们律师真心期望：双方应是“对抗而不对立、交锋而不交恶”的关系。然而,即将产生的立法却剥脱了司法机关和律师之间对抗的可能性，正在逐步推动双方对立和交恶的进程，使得原本失衡的控辩审格局进一步向控审方倾斜。我们坚信，我们律师的声音最终一定会传达到有关方面，推动公正的立法进而实现司法的公正是我们每一位律师应该履行的社会职责。