土地承包的经营权转包合同纠纷应该如何处理

因为土地承包经营权具有用益物权性和其生产要素特征，土地承包经营权的流转能够活跃经济，推动生产力的发展。所以农户依法取得土地承包经营权后是可以依照法律的规定对土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或其他方式流转的。采取转让方式流转的，应经发包方同意，采取转包、出租、互换或其它方式流转的，应经发包方备案。如按债权理论来说，合同法中规定当事人一方将合同中的权利和义务一并转让给第三人时，合同法明确规定须经对方同意。如从所有权和社会保障的角度出发此项规定也有利于发包方行使自己作为土地的管理人所应享有的权利，有利于发包方审查承包方转让土地承包经营权后的现实生存能力，防止承包方和第三人在转让后产生不必要的纠纷。

在土地承包经营权的流转时均应当遵循平等、自愿、等价有偿的原则。任何人不得强迫或者阻碍承包方进行土地承包经营权进行流转。对当事人之间没有签订书面协议的，流转合同无效。此类案件纠纷较多,主要因为当事人双方没有签订书面协议，有些当事人已事实耕种多年，诉讼时也在耕种，对此我们多作调解，或返还土地，一方给予补偿;或签订协议备案，由被转让方继续耕种。对当事人之间签订书面协议，又经发包方同意的，一般认定流转合同有效。这主要是尊重双方当事人的意思表示，合同法第88条作出明确规定。这种情形大多是因为承包人在承包期内自身条件发生变化，如没有能力耕种土地或已进城务工后不再以种地为生，应允许承包人根据其真实意愿对土地承包经营权进行流转，流转的期限由双方当事人在承包期限内约定，并签订书面协议。

根据《担保法》34条、37条的规定，除了依法经发包方同意抵押的"四荒"等荒地的土地使用权外，集体土地使用权不得抵押。物权法第233条也规定只有法律和国务院规定可以抵押的土地承包经营权才可以抵押。但司法解释第15条规定以土地承包经营权进行抵押的，应当认定无效，这样一部分人就会产生歧义。其实我们认为司法解释所说的土地承包经营权应该指的是家庭承包方式取得的土地承包经营权，这当然不能抵押。物权法位阶高于司法解释。所以"四荒"地的土地承包经营权符合法律规定的条件时可以抵押。在具体案件中，由于农村居民不能理解土地承包经营权抵押问题，他们之间签订的往往是将土地上的一季或二季的农作物“抵押”以实现存在的债权，有时是几年的，有时长至十几年的。在这类案件的处理上，只要双方平等、自愿，即作为一般债权处理。

常见纠纷的处理

(一)首先解决土地承包合同中发包方和承包方的主体问题

1、发包方的主体。

发包方的主体是农村集体经济组织、村民委员会或者村民小组。在村民小组集体所有的土地情形下，村民小组的利益是独立的，其法律地位也必须独立。此时发包方的主体只能是村民小组而不是村委会。因为村民小组发包土地是基于村民小组集体土地所有权的事实和依据农村农村土地承包法的规定代表村民小组集体进行的。

2、承包方的主体。

司法解释第3条规定：承包方是指以家庭承包方式承包本集体经济组织农村土地的农户，以及以其他方式承包农村土地的单位或者个人。但在家庭承包方式中，如果承包方对其土地承包经营权进行转让后，承包方的主体也可以是本集体经济组织以外的单位、农户或者个人。这里对农户的主体需要强调一下，农户是由一定数量的家庭成员构成，不是单指户主一人，因为在家庭承包方式中该农户所有家庭成员都要接受生效法律文书所确定的权利义务。正确的表述方式是在农户代表人姓名后缀“承包经营户”作为当事人的称谓，并另行标注农户代表人的姓名、性别等自然情况。家庭承包是为保护每一个本集体经济组织成员的利益，让他们公平享有社会资源;而其他方式承包体现的是效率原则和主体多元化，意在充分利用土地资源。司法解释第20条在规定一地数包纠纷处理原则时，首先在原则上将家庭承包方式的土地承包经营权加以优先保护。对于均未依法登记的，因主张权利的各人均系依据承包合同，所主张的权利均为债权。依据债权平等原则，只能确定生效在先的承包方取得土地承包经营权。同时本着保护土地利用的角度，司法解释第23条第3项规定，已经依承包合同合法占有并实际承包经营的人取得土地承包经营权，但争议发生后一方强行先占的，不得作为确定土地承包经营权的依据。此外，司法解释第20条仅强调了“依法登记”，并未规定要取得土地承包经营权证书，其意义在于：只要在登记机关登记即已完备了物权法意义上的公示要件。

(二)土地承包经营权的法律性质

通过家庭承包方式取得的土地承包经营权虽然产生于承包合同，但不限于土地承包经营权人与集体经济组织间的财产关系，而是一种与债权具有不同性质的物权，这在传统民法上没有得到明确。《物权法》已经明确其用益物权的性质。权利人通过家庭承包方式取得承包经营权后，即在法律规定的承包期内依法享有承包地使用、收益和土地承包经营权流转的权利，有权自主组织生产经营和处置产品;承包地被依法征用、占用的，有权依法获得相应的补偿。发包方不得收回、调整承包地。如发包方违反合同或法律规定的，不仅要承担违约责任也可能要承担侵权的民事责任，因为当土地承包经营权受到侵害，土地承包经营权人可以行使物上请求权。土地承包经营权系使用土地的权利，其权利的实现以占有土地为前提，因此土地承包经营权人对他人的侵害，享有物权请求权及占有诉权，以保护自己对所承包的土地的完满占有和使用。对荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，是通过其他方式(招标、拍卖、公开协商等方式)承包农村土地的，因为当事人是通过达成承包合同来约定各自的权利义务以及承包期限，所以一般作为债权予以规范和调整。但如果承包方经依法登记取得经营权证书的，其也有物权的效力，该土地承包经营权可以依法采取转让、出租、入股、抵押或其他方式流转。

(三)纠纷的处理

2009年6月27日通过的农村土地承包经营纠纷调解仲裁法规定土地承包经营纠纷可以通过和解、调解、仲裁或者诉讼的方式解决。这极有利于今后此类案件的妥善解决。司法解释第26条对相关纠纷案件处理中，应当着重对调解的问题作出了规定，因为对这类案件的简单处理有可能会造成一定的负面效果，不利于生产的稳定、农村社会的稳定，也不利于构建和谐社会。调解以合法为原则，但并不是说在民事行为无效的情况下绝对不能调解。我认为，在不涉及国家利益、社会公共利益以及他人利益的情况下，通过否定相关民事行为的效力，并在特定的当事人之间进行调解，社会效果还是显著的。在处理纠纷过程中，一定要坚持调解主导诉讼，要充分发挥农村优秀传统文化的教化引导作用，利用当地政府及民调组织和老长辈、老党员、老干部的力量参与支持调解，以灵活有效的措施解决此类纠纷。

纠纷的常见形式

(一)土地承包经营权看作物权，并从物权保护的角度出发进行规定的。根据司法解释的规定，此类纠纷属于民事案件受案范围。因为这些纠纷都属于平等民事主体之间因财产关系产生的争议，归纳起来主要有以下几种：

1、承包合同效力纠纷，即承包合同是否合法、有效。

2、承包合同履行纠纷以及承包经营权的侵权纠纷。如发包方违法收回已经发包给农户的承包地;利用职权变更、解除土地承包合同;不经承包人同意收回承包地或强迫原承包人放弃承包地搞土地流转。

3、承包地征收补偿费用分配纠纷，在乡镇以及县级郊区的城乡交接地带，由于城市开发、城镇化、工业化与农户土地上利益的保护二者产生冲突，土地征用以及补偿和善后处理往往涉及多名承包户，此类案件处理起来比较麻烦。

(二)、对集体经济组织成员因未实际取得土地承包经营权提起民事诉讼的，该司法解释在第2款规定：人民法院应当告知其向有关行政主管部门申请解决。集体经济组织成员在第一轮土地承包中享有的承包经营土地的权利并不必然延伸至第二轮承包中，土地承包经营权是自土地承包经营权合同生效时设立。人民法院对此类纠纷无法调整和处理，因为农村土地承包政策落实不到位而侵害集体经济组织成员依法享有的平等承包土地的权利，是属于社会政策层面的问题。其妥善解决有待于政府部门进一步加强相关政策的落实。

(三)、对集体经济组织成员就用于分配的土地补偿费数额提起民事诉讼的，该司法解释在第3款中规定：人民法院不予受理。根据《村民委员会组织法》的规定，此事项属于村民自治范畴，不属于人民法院受案范围。这是因为土地补偿费作为集体土地所有权经由国家征收行为而归于消灭的补偿，属于农民集体所有。作为农村集体土地经营管理者的集体经济组织、村民委员会、村民小组可以根据本集体生产、经营发展的需要经过法律规定的一定民主程序讨论决定用于分配的土地补偿费的数额多少。

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