【内容提要】枉法仲裁罪的设立是有利有弊、且基本上利大于弊的，但利弊之争并非问题的关键所在。关于枉法仲裁罪的争议，最关键的问题还是在仲裁的性质上。运用仲裁性质的两分法，可发现仲裁责任属于仲裁的外部关系、应主要从司法性来考量。仲裁的外部关系及其司法性，决定了枉法仲裁罪的设立其本身是合理的。运用比较法可发现，枉法仲裁罪的设立并非是对尊重仲裁的国际惯例的违背，相反，这是在贯彻这一原则性的国际惯例的基础上，结合本国实际情况和需要所采取的合理的具体措施。枉法仲裁罪的设立在短期内仅有较小的消极影响，而从长远来看，枉法仲裁罪的存在不会对中国国际商事仲裁的发展带来消极影响。【关键词】枉法仲裁罪仲裁性质两分法比较法被称为悬在仲裁员头上的达摩克利斯之剑”的枉法仲裁罪，至今已经设立2年有余。但这2年以来，学术界关于该罪的激烈争论，一直都未平息。在经过一段冷静期之后，我认为应该从以下几个角度，对有关问题做出进一步思考：第一，枉法仲裁罪的设立究竟有何利弊，利弊之争是否就是阐明有关问题的关键所在？第二，如果对前一个问题的回答是否定的话，那么什么才是决定枉法仲裁罪存废的关键？第三，该罪名的设立是否违背了当今尊重仲裁的国际惯例，并影响了外国主体到中国仲裁的积极性？一、枉法仲裁罪的利弊之争《中华人民共和国刑法修正案（六）》第20条规定：在刑法第399条后增加一条，作为第399条之一：依法承担仲裁职责的人员，在仲裁活动中故意违背事实和法律作枉法裁判，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。”而刑法第399条原本的内容，其实是适用于司法工作人员的枉法裁判罪”，⑴这样一来，枉法仲裁罪实际上就成为枉法裁判罪的一部分，仲裁员也就承担了类似于法官的刑法上的仲裁责任。两者的区别仅仅在于：枉法仲裁仅出现于民事案件的裁判中，且对作出枉法裁判的承担仲裁职责的人员的处罚较之司法工作人员为轻。在枉法仲裁罪设立之前，学术界、尤其是仲裁法学界，几乎众口一词地反对设立此罪；即使在此罪设立之后，仲裁界人士仍然对其进行了持续而深刻的批判。他们列举的枉法仲裁罪的弊端主要包括以下几个方面：第一，枉法仲裁罪的内容不明确、实践操作存在困难。所谓承担仲裁职责的人员”，究竟是指仲裁员，还是指仲裁机构的人员，抑或两者都包括？所谓违背法律”，究竟是指违反国内法，或者违反外国法，还是违反国际法，抑或是违反当事人选择的惯例乃至公允善良原则？⑵第二，枉法仲裁罪（包括整个枉法裁判罪）是立法过剩的产物，适用率低下，其设立没有必要。⑶枉法仲裁罪往往与商业受贿罪、职务侵占罪、侵犯商业秘密罪、妨害作证罪、帮助毁灭、伪造证据罪等犯罪产生竞合，刑法的其他规定已经足以调整仲裁员以权谋私的行为。第三，枉法仲裁罪具有极大的消极后果。枉法仲裁罪呈现出刑法的不当扩张，是以刑法为代表的公权力对民事自治原则的侵害。仲裁员会由于担心受到刑事处罚而不敢自由行使权利。⑷设立枉法仲裁罪是歧视”仲裁从业人员、让民众不信任仲裁。不诚信的当事人随意启动枉法仲裁的司法追究程序，将严重干扰仲裁秩序，降低仲裁效率。司法机关在追究罪责的过程中介入仲裁，将严重破坏程序审查和一裁终局原则。⑸尽管上述论辩必定有其自身的道理，尽管仲裁界人士不愿接受这突如其来的达摩克利斯之剑”的心情可以理解，然而，我认为，上述观点并不足以证明枉法仲裁罪应当不设立或者废止。因为，无论是法律内容不够明确、立法存在过剩”，还是仲裁员的自由裁量权、程序审查原则和一裁终局原则受到威胁，抑或个别滥诉行为可能干扰仲裁程序等种种弊端，都不是真正无法解决的关键问题，或者说，都是可以被同一层面的对立观点所反驳、被同一层面的对应利益所消减的。