保证金的担保形式和担保效力

银行在办理承兑汇票（含银承、商承）、信用证、保函等表外业务，及某些特殊贷款（如住房按揭贷款、贸易融资项下贷款）时，出于风险考虑，往往让客户缴纳一定额度的保证金。保证金操作模式通常有以下两种：

1、客户将保证金存入银行设立的内部专户，一笔业务对应一个账户，对资金进行冻结，其划付须经借款人申请、银行同意方可进行。这种方式普遍运用于银承、保函、信用证等业务；

2、客户与银行签订保证金账户质押合同，按照约定的保证金缴存比例、对应贷款余额灵活操作“保证金池”，该账户的资金划付仍需经银行同意方可操作。这种方式在银行与企业合作贸易融资项下贷款、银行与开发商合作一手按揭贷款、银行与按揭机构合作二手按揭阶段性担保贷款、银行与担保公司合作中小企业担保贷款中较为常见。

关于保证金担保效力，主要指当法院对保证金进行冻结后，债权人是否具有优先受偿权。

按照2000年12月高院《关于适用（中华人民共和国担保法）若干问题的解释》第85条，“债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。”该条款明确保证金在经“特定化”及“移交债权人占有”后，债权人可具备优先受偿权，即将保证金等同于质押给债权人的担保效力。但是，地方法院在实际操作中对“特定化”标准认识不一，尤其是上述第二种保证金操作模式，某些法院认为保证有效期间内保证金账户余额不断变动，被认为定为未特定化，因而失去保证质押效应，债权人无优先受偿权。

无论是第一种还是第二种保证金操作模式，都已通过协议确定其作为特定债务的担保方式，并进行专户管理，实现“特定化”标准；同时支配权已移交至银行管理，借款人需经银行同意才能支配账户款项，这说明保证金已“移交债权人占有”。因此，我认为，凡是通过保证金方式担保的债务或债项承诺，法院尽管可以查封冻结，但债权银行应享有优先受偿权。只有在确认保证金保证效力失效（如对应债务已清偿、对应债项承诺不需行使）的情况下，法院方可扣划。但是，目前司法解释仅明确债权银行对信用证和银承的保证金有优先受偿权，其他形式未明确，因此各地方法院执行标准不一。

若前述对保证金“特定化”、“移交债权人占有”的观点成立，且司法解释能够予以明确，则银行在授信时，授信额度可直按“风险敞口”概念操作，即不含保证金部分的额度。目前，从对各家银行粗略了解的实务操作来看，标准不尽相同：工行、农行的授信额度为各业务品种的信用额度之和，含保证金部分；浦发银行的授信额度允许信用证和银承授信不含保证金，其他业务品种需包含；光大银行授信时采用授信额度和风险敞口额度双重标准；深发展、中信银行的授信额度统一使用“风险敞口”口径，即不含保证金部分。

如债权银行的保证金担保效力能够完全实现法律保护，则银行授信使用可更加灵活，且不致于产生当下各行授信政策对授信额度解释的模棱两可，及债务人偿付能力不足时保证金被司法冻结后应偿付债权人还是申请执行人的种种纠纷。

从产品使用角度出发，举例说明明确保证金担保效力后的益处。比如，对于一张期限为6个月、保证金比例30%、金额1000万元的银承，若承兑申请人在5个月时即补存700万元保证金，实现保证金比例100%。银行可将该票视同低风险业务，对应释放1000万元授信额度，为其开立新银承。或者，假设该户风险敞口部分的担保方式为抵押，在缴足100％保证金后，虽然银承未到期，但也可涂消对应金额的抵押物。如此，客户可灵活使用银行授信，而银行在风险未放大的情况下可增加存款及手续费收益，并提高产品使用效率。根据《担保法》的规定，担保有保证、抵押、质押、留置和定金五种方式，履约保证金究竟属于哪种担保方式呢？

综上所述，履约保证金并不简单地固定属于法定五种担保方式中的哪一种，其性质和效力应视合同中有关履约保证金条款的具体约定而定。对履约保证金条款的约定不同，将产生截然不同的法律后果，对此要加以重视。另外值得注意的是，由于质押合同和定金合同都是践行性合同，必须以质物移交、定金交付为生效条件，因此，如果合同约定了履约保证金却又没有交纳的，履约保证金将不发生法律效力。

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