【案例】

2012年3月27日，被告许某夫妇向原告庄某借款80000元，借款期限自2012年3月27日至2012年4月27日，并由被告李某、王某作担保。三方同时签订《抵押担保协议》，约定将许某夫妇位于东港区日照街道某村的一处平房作抵押，若许某夫妇在约定还款日10天后不能还款，庄某将全部收回该房产产权，李某、王某为本协议承担无条件担保责任。

然而许某夫妇用于抵押的属集体小产权房，签订合同时，其并未告知庄某及保证人李某、王某该房屋的产权情况，合同签订后，亦未办理抵押登记，仅仅是在签订协议时，许某夫妇将房产证原件交给了庄某。许某夫妇借款到期后未能履行还款义务，庄某遂于2013年8月诉至法院，要求被告许某夫妇履行偿还本金及利息的义务，并要求被告李某、王某承担连带还款责任。

日照市东港区人民法院于2013年10月30日，判决被告许某夫妇于判决生效之日起七日内支付原告庄某借款本金80000元及利息(利息按本金80000元，自2012年4月28日起按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算至本判决确定的付款之日止);被告李某、王某对上述借款本息不能清偿部分的二分之一承担连带清偿责任，李某、王某承担清偿责任后，有权向徐某夫妇追偿。

【争议问题】

上述判例中，由于许某夫妇提供的抵押物系集体小产权房，属于禁止抵押物，因而物保合同无效，由此产生了一个法学理论问题：在混合担保情形下，物保合同无效时保证人是否可以减轻或者免除保证责任?

【本文观点】

对此问题，上述文章作者认为：首先，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第7条规定：“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任;债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。”由此可见，债权人是否有过错，直接影响着担保人承担责任的份额。其次，本案中，债权人庄某与担保人李某、王某在抵押借款协议签订之时，应当知道该房产所在土地的权属性质，或虽不明知但仍负有查证确认的义务，然其仍同意以该房产设抵押，双方明显均存在过错。故本案担保人李某、王某的担保责任应以欠款本息的二分之一为宜。

笔者认为，文章的作者在适用法律时，选择了错误的法律规范，犯了张冠李戴的错误。《担保法解释》第七条规范的是在单一担保关系情形下，主合同有效，担保合同无效时，从合同的担保人如何承担责任问题，该条规范并不适用于混合担保情形下，物保合同无效保证人如何承担责任的问题。

为了对混合担保这样一种复杂、高级的担保形态有清晰的认识，笔者现大胆对现行规范进行一下梳理，供大家批评指教。

现实生活中，常见的担保方式主要有以下情形：

一、单一担保方式：

1、一个主债权+债务人提供的物保(抵押、质押);

2、一个主债权+第三人提供的物保(抵押、质押);

3、一个主债权+人保(保证)。

二、混合担保方式：

1、一个主债权+债务人提供的物保+人保(保证);

2、一个主债权+第三人提供的物保+人保(保证)。

【笔者观点】

笔者认为，由于立法在逻辑和体系上的粗漏混乱，没有针对上述不同情形设定体系性的法律规范，因而导致了理论和司法实务的错乱。

有人认为：“主合同有效，担保合同无效时，保证人承担责任的大小应当根据债权人是否有过错来确定”。

其理由是《担保法解释》第七条“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任;债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一”，以及《物权法》第一百七十二条“担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任”。

笔者认为，上述两条规范适用的是单一担保情形下，主合同有效，从合同无效时担保人责任的承担问题，而不适用于混合担保的情形。在单一担保情形下，主合同有效，债务人当然要承担责任，而从合同无效所产生的是合同法上的缔约过失责任，担保人如何承担责任，主要取决于担保人是否有过错，如果担保人没有过错，则担保人不承担责任，债权人、担保人均有有过错的，承担不超过不能清偿部分的二分之一的责任。

那么在混合担保情形下，保证人如何承担责任呢?

《物权法》第一百七十六条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权;没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权;第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。

笔者认为，上述规定规范的是混合担保情形下，物保与人保在实现债权时的先后顺序，当物保是债务人提供时，如果双方对实现顺序有约定则从约定，如果没有约定，则应当优先就物保实现债权。当物保是第三人提供时，则物保与人保平等对待，有债权人选择实现顺序。

《担保法解释》第三十八条第二款规定：“同一债权既有保证又有物的担保的，物的担保合同被确认无效或者被撤销，或者担保物因不可抗力的原因灭失而没有代位物的，保证人仍应当按合同的约定或者法律的规定承担保证责任”。

笔者认为，该司法解释对混合担保情形下，主合同有效，物保无效时，保证人如何承担责任，做出来明确规定。物保无效不影响人保合同的效力，物保合同与人保合同是两个独立的合同，根据合同相对性原理，物保人依据物保合同履行义务，而人保合同依据保证合同履行义务。遗憾的是在物权法中对此问题未作规定，这是一个立法的疏漏。

根据《物权法》第一百七十八规定“担保法与本法的规定不一致的，适用本法”。我认为，由于《物权法》对此问题未作规定，我认为《担保法解释》第二款的规定与物权法并不冲突，由此仍然是有效的规范，仍然是处理了混合担保关系时，应当适用的规范。

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