一、典型案例引出的问题

原告陈某于2005年12月15日开办食为天酒楼，同月底夏某经樊某介绍到食为天酒楼担任出纳。2006年1月16日，被告樊某向原告陈某出具保证书一份，载明“夏某经樊某介绍到我店担任出纳工作，因工作特殊性，如出现营私舞弊、中饱私囊，将由樊某承担赔偿。”此后，夏某在2007年11月23日之前，多次将原告陈某酒楼的现金、银行存款及应收款、应付税款449293.05元挪用并挥霍，夏某后被追究刑事责任。原告在公安机关侦查过程中，对夏某挪用金额的审计支出审计费10000元，原告共计损失459293.05元。夏某无能力赔偿原告的损失，原告遂诉至人民法院，以被告樊某出具的保证书为据，要求被告樊某赔偿原告459293.05元的损失及自2007年11月23日起至付清之日止的资金占用损失。被告樊某辩称，担保关系应为平等主体债权债务关系，而本案担保的是出纳、管理工作的行为，属于对夏某品格的担保，且根据《劳动合同法》第9条的规定，担保书违反法律规定，属无效，因此请求法院驳回原告的诉讼请求。

重庆市沙坪坝区人民法院审理后认为：此案应适用1994年《劳动法》。根据《劳动法》，用人单位不得向劳动者收取保证金。收取保证金不可，提供“人保”的方式当然亦不允许。本案中的“保证合同”系对尚未发生的侵权行为之债设定的担保，是具有人身性质的担保，且用人单位可能通过这种担保形式将其因自身管理疏漏产生的责任转嫁给担保人，因此，保证合同无效。合同虽属无效，从另一角度讲，如果被告不提供担保，原告对其介绍的工作人员特别是重要岗位的职员招录时，会更加谨慎，以保护自身合法利益，因而被告对造成无效后果亦存有一定的过错，应当承担相应的缔约过失责任。该责任依据缔约双方的过错情况，可由被告承担不超过夏某不能给付部分1/3的赔偿责任。故一审法院判决樊某对陈某产生449239.50元本金及利息损失承担1/3的赔偿责任;樊某对陈某产生10000元的评估费损失承担1/3的赔偿责任。

樊某不服一审判决，以本案不属于人民法院受理的民事诉讼范围、一审法院适用缔约过失责任裁判本案属法律适用错误为由提起上诉。重庆市第一中级人民法院经审理后认为：根据我国《民事诉讼法》第3条的规定，无论是劳动者与用人单位之间，还是保证人与用人单位之间，均是平等民事主体之间的关系，双方的权利义务关系是民事法律关系。陈某开办酒楼，系个体工商户，其与樊某之间因保证合同发生纠纷诉至法院，依法属于人民法院受案范围。我国《民法通则》第4条规定：“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用原则。”我国《合同法》第5条规定：“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。”本案中樊某与陈某签订的保证合同属于人事保证范畴，是对尚未发生的侵权之债设定担保，用人单位可能因此怠于行使管理职责，将管理风险转嫁给担保人，有违公平原则，故保证合同无效。对于保证合同无效，担保人樊某存在一定过错，应根据《合同法》第42条的规定承担缔约过失责任，即按照其过错程度承担赔偿责任。故，二审法院认为一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，判决驳回上诉，维持原判。

二、人事保证合同的民事性质

本案属于人事保证合同纠纷。关于人事保证的定义，学者的表述并不相同。史*宽先生认为，所谓人事保证，是指在雇佣关系或职务关系中，就可归责于被用人之事由，致生损害于用主时，保证人应负损害赔偿责任之保证。徐*栋教授认为，人事保证是一方于他方的受雇人将来因职务上的行为而应对他方为损害赔偿时，由其代负赔偿责任的合同。通俗地说，人事保证，是指第三人事先向用人单位或雇主承诺，当劳动者或受雇者的职务上行为致用人单位或雇主损害时，由其承担赔偿责任的保证。

我国台湾地区于2000年修订“民法典”，增设人事保证制度。该法第756-1条规定：“称人事保证者，谓当事人约定，一方于他方之受雇人将来因职务上之行为而应对他方为损害赔偿时，由其代负赔偿责任之契约。前项契约，应以书面为之。”第756-9条规定：“人事保证，除本节有规定者外，准用关于保证之规定。”第739条规定：“称保证者，谓当事人约定，一方于他方之债务人不履行债务时，由其代负履行责任之契约。”可见，在我国台湾地区，法律视人事保证为一种特殊保证，而保证是民事法律行为，因而人事保证合同亦具有民事合同之性质并无疑问。

在我国大陆现行法律中，尚未见到关于人事保证的规定，仅有作为债之担保方式的“保证”。《担保法》第6条规定：“本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。”关于保证等担保的适用范围，该法第2条规定：“在借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动中，债权人需要以担保方式保障其债权实现的，可以依照本法规定设定担保。本法规定的担保方式为保证、抵押、质押、留置和定金。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第1条则补充规定：“当事人对由民事关系产生的债权，在不违反法律、法规强制性规定的情况下，以担保法规定的方式设定担保的，可以认定为有效。”由此可见，在我国，担保方式是就已经取得的民法债权(最高额担保除外)，为保障其实现而设定的特别保障手段。显然，人事担保并非《担保法》意义上的担保。但是，保证人就劳动者或雇员将来的违法行为产生的损害后果，向用人单位或雇主作出的承担赔偿责任的承诺，或者保证人与用人单位或雇主就该种损害承担赔偿责任达成的协议，均具有民事行为的性质，是没有疑问的。

据此，应该确认，人事保证合同纠纷属于民事案件的受案范围。但是在最高人民法院过去的司法文件中，曾表明一种立场：人事保证合同纠纷不属于法院主管范围。就浙江省**市国际经济技术合作公司诉单*祥劳务输出合同担保纠纷一案，最高人民法院在《最高人民法院关于劳务输出合同的担保纠纷人民法院应否受理问题的复函》(1990年10月9日法(经)函〔1990〕73号)中指出:浙江省**市国际经济技术合作公司(下称“**公司”)与单洁因及其担保人单*祥(单洁因之父)签订的出国劳务人员保证书，是派出单位**公司为保证与美国佛罗里达州奥兰多大中集团劳务输出合同的顺利实施，而依其行政职权要求派出人员单洁因对在出国期间遵守所在国法律和所在国公司各项行政规章及出国纪律等方面做出的行为保证。这是派出单位对派出人员进行管理的一种行政措施。因此，单*祥为其女单洁因提供的担保，不属于民法和经济合同法调整范畴。目前，这类纠纷尚无法律规定可以向人民法院起诉。故依照《民事诉讼法》(试行)第84条第(二)项规定，应当告知原告**公司向有关行政部门申请解决。

最高人民法院的观点受到多方面的质疑。后来，最高人民法院在《关于金*万、金*哲与**江省国际经济技术合作公司出国劳务合同纠纷案是否适用最高人民法院(法(经)函[l990]73号)复函的答复》([2001]民立他字第3号)否定了先前的意见，在此次答复中，最高人民法院指出:金*万和金*哲与**江省国际经济技术合作公司之间形成的劳务关系及担保关系是平等主体之间基于合同而建立的民事法律关系，属民法调整的范围，人民法院应予以受理。我院法(经)函[1990]73号复函不适用于本案。复函否认了法(经)函[1990]73号的适用，但最高人民法院并没有明确说明将其废止，以至于有不少法院仍对人事保证合同采取不受理或不承认其效力的态度。

最高人民法院对人事保证合同的性质前后认识不一，与此对应，地方法院对人事保证合同案件的裁判也不尽相同。在中国工商银行哈尔滨市**支行诉高*民担保合同纠纷案中，哈尔滨市动力区人民法院认为:高*民为其子高*岩做经济担保人的意思表示是明确的，原告**支行与高*民之间签订的担保合同成立。高*民应当按照合同的约定，承担担保人的连带民事责任。而哈尔滨市中级人民法院则认为:本案“担保合同”要求上诉人高*民“担保”的，是高*岩在被上诉人**支行工作期间的行为，而**支行与高*岩在此期间存在的是单位与职工的内部职务从属关系，不是平等民事主体之间形成的民事关系;高*岩在此期间实施的贪污、盗窃或者严重违纪等与职责有关的行为，不是应当由民法调整的民事行为;本案担保合同所指向的主合同不是平等主体之间的债权债务，而是企业内部的管理工作，担保的内容不是要实现债权人的债权，而是要保证被担保人的违法违纪行为不损害企业利益。因此本案的担保合同不符合《民法通则》和《担保法》的规定，由此引发的纠纷不应当由民法调整，本案不属于人民法院受理的民事诉讼范围。哈尔滨市中级人民法院与一审法院的观点完全相反，认为人事保证合同纠纷不属于人民法院受案范围，同时认为人事保证合同无效。

《民事诉讼法》第3条规定：“人民法院受理公民之间、法人之间、其他组织之间以及他们相互之间因财产关系和人身关系提起的民事诉讼，适用本法的规定。”如前所述，人事保证合同属于民事行为，当事人就该行为产生的财产纠纷当然属于人民法院民事诉讼的主管范围。值得欣慰的是，近年来，多数法院认为人事保证合同纠纷属于人民法院受理民事案件的范围。

三、人事保证合同应当认定为无效

对此问题，理论与实务界争议很大。笔者认为，人事保证合同无效。

(一)人事保证合同有悖《劳动法》精神，不利于劳动就业权的保障。根据《劳动法》第3条和第5条的规定，劳动者享有平等就业和选择职业的权利，国家采取各种措施促进劳动就业。其后，《就业促进法》则进一步规定：“劳动者依法享有平等就业和自主择业的权利。劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰等不同而受歧视”;“用人单位招用人员、职业中介机构从事职业中介活动，应当向劳动者提供平等的就业机会和公平的就业条件，不得实施就业歧视。”据此笔者认为，国家法律的基本精神是要保障劳动者的就业权，不得以各种理由限制劳动者就业，而所谓人事保证显然不符合上述精神和原则。因为人事保证制度带有封建主义烙印，以签订担保合同作为签订劳动合同的前提，这一行为已经构成了劳动歧视，是对劳动者基本权利的侵害。人事保证制度不利于解决就业问题，易导致用人单位降低管理水平，亦不利于良好企业文化的建设。

(二)对《劳动合同法》第9条进行解释的结论是，不仅财物担保被禁止，人事担保也应被禁止。原劳动部、公安部、全国总工会1994年《关于加强外商投资企业和私营企业劳动管理切实保障职工合法权益的通知》第2条规定：“企业不得向职工收取货币、实物等作为‘入厂押金’，也不得扣留或者抵押职工的居民身份证、暂住证和其他证明个人身份的证件。”原劳动部1995年《关于贯彻执行〈劳动法〉若干问题的意见》第24条规定：“用人单位在与劳动者订立劳动合同时，不得以任何形式向劳动者收取定金、保证金(物)或抵押金(物)。”《劳动合同法》第9条规定：“用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。”对于该条规定的解释，存在一定的争议，即法律禁止的到底是一切担保(包括人保和物保)还是只禁止财物担保(物保)?笔者认为，从劳动法律制度的目的及特性出发，应当理解为禁止要求劳动者提供一切担保更为妥当。

(三)就将来可能发生的违法或者犯罪行为，不能事先提供担保。将来可能发生的违法行为或犯罪行为，如果现实中发生了，则在民法上的后果是产生债之关系。对已经产生的债之关系，可以设定担保，以确保债之履行，但对于将来可能发生的违法行为及其可能产生的债之关系，不能提供担保。因为此时担保的债权尚未发生，根据“从随主”的原则，担保亦无从谈起。已经发生的侵权之债或其他债具有确定性，担保人可以合理预见其因担保行为承受的风险，而尚未发生的债显然不具有确定性，担保人无法预见其因担保而承受的风险，此时如何确定担保的范围?

(四)人事保证合同与近现代民法上的自己责任原则相违背。劳动者的选任与管理，是用人单位的权利与职责，第三人(担保人)对此难以控制与把握，要求担保人保证他人将来不实施违法行为，实在与近现代民法之自己责任原则难相吻合。用人单位不能简单将其风险转嫁于担保人，转嫁于担保人最终必然影响到劳动者就业权利的实现。

(五)多数国家均禁止人事保证，少数承认人事保证的国家或地区亦极力限制人事保证的适用。这表明不承认人事保证合同的效力是一种立法趋势。例如，《瑞士债法典》将人事保证分为职务保证和雇佣保证，为限制保证人的责任，瑞士法律规定了最高责任限额、保证期间等制度。根据《瑞士债法典》第493条、第512条的规定，保证人的书面声明和其在保证合同上规定承担的最高责任限额是有效保证的必要条件;职务保证没有规定明确期限的，可以一年为预告期间，通知于职务结束时保证终止。任期未定的，职务保证人以一年为预告期间，随时通知保证到期，于担任职务后第4年结束时保证终止;雇佣保证没有规定雇佣期限的，保证人享有与无期限任期的职务保证人相同的通知而终止保证的权利。这些规定，让保证人可以适时从保证责任中脱身而出。此外，依《瑞士债法典》第503条的规定，对于职务保证、雇佣保证，债权人应当对其未能履行负有的对其雇员的检查义务，或者不履行其注意义务而造成本不应当产生的债务或者债务的增加，对保证人承担责任，即保证人可以免责。我国台湾地区在承认人事保证的同时，规定了保证人的最高赔偿限额、保证期限、人事保证合同的终止、雇佣人的通知义务、保证人的赔偿责任减轻、免除事由、人事保证关系的消灭、雇佣人对保证人之请求权期限等，这些规定的宗旨即在于限制保证人的责任。我国大陆在将来立法或目前的司法中，宜否定人事保证为更妥当的选择。

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