一、解除权能否行使直接影响到对刑事违法性的判断

在保险法理论上，弃权是指保险人已知其有解除权或抗辩权而明示或默示地放弃解除权或抗辩权的情形。作为这一弃权的法律后果，就是保险人必须对一个原本可以不受其约束的虚假或违法的保险合同承担支付保险金的义务。修订后的保险法明确规定的前述保险人弃权规则，意味着投保人故意隐瞒事实，欺骗保险人，而与保险公司签订的保险合同是一个效力不确定的合同：如果保险人未行使或未在规定的时间内行使解除权，合同有效，保险人受其约束；反之，如果保险人及时行使解除权，合同失效，保险人不再受其约束。毫无疑问，这种效力不确定的保险合同，对认定投保人的保险欺诈行为是否具有刑事违法性、如何判断犯罪未遂及其主观罪责等将产生重大影响。

投保人故意虚构保险标的，骗取保险金数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处一万元以上十万元以下罚金。这是刑法第一百九十八条第一款第一项规定的保险欺诈罪的情形之一。如何理解虚构保险标的，刑法学界存在争议。一种观点认为，虚构保险标的是虚构一个完全不存在的保险标的。另一种观点认为，虚构保险标的既包括虚构一个不存在的保险标的，也包括虚构部分保险标的，如隐瞒年龄或疾病而投保人身健康险，以不合格产品冒称合格产品投保财产险。应该说，第二种观点更加符合实际情况，更为可取。

在修订后的保险法施行前，认定投保人故意虚构保险标的的行为是否具有刑事违法性，与其说是一个法律判断，不如说是一个事实判断。但是，按照修订后的保险法规定，在投保人故意隐瞒保险标的或被保险人的有关情况而不履行如实告知义务时，判断投保人故意虚构保险标的是否具有刑事违法性，就不再是一个简单的事实判断，而是一个法律判断。由此带来的一个问题是，投保人故意虚构保险标的的行为是否具有刑事违法性，完全取决于保险人是否作出行使解除权的意思表示。因为根据保险法和合同法的规定，保险人的这一解除权属于形成权，其解除合同的意思表示一经送达相对人，即发生解除合同的法律效力。显然，这样的状况不利于刑事司法的独立性。进一步而言，如果将投保人故意虚构保险标的行为的刑事违法性判断授权于保险人，无异于将原本属于公诉犯罪的保险诈骗罪降格为自诉犯罪，显然不利于刑法发挥保护保险市场秩序的作用。如何解决这些问题，需要司法解释作出规定。

二、保险诈骗罪的未遂认定更加复杂

在修订后的保险法施行前，如果投保人故意虚构保险标的，与保险人签订保险合同，意图骗取数额较大的保险金的，经司法机关查证属实，可以认定为保险诈骗罪未遂。当然，有人认为保险诈骗罪不存在未遂形态。其理由是，诈骗犯罪需要以一定数额的违法所得作为犯罪构成的必备要件，不具备这一要件的，本身就不成立犯罪，自无未遂可言。但如果从保险诈骗罪侵犯的客体主要是金融管理秩序而非公私财产的意义上说，保险诈骗罪当然存在未遂形态。实际上，1998年11月最高人民检察院法律政策研究室《关于保险诈骗未遂能否按犯罪处理问题的答复》明确指出，行为人已经着手实施保险诈骗行为，但由于其意志以外的原因未能获得保险赔偿的，是诈骗未遂，情节严重的，应依法追究刑事责任。